12. Спільне підприємство. Підприємство, що повністю належить одному інвестору. Представництва, філії та інші відокремлені підрозділи інвестора-юридичної особи

   Форми інвестицій передбачені законодавством України про іноземні інвестиції і, практично, не обмежені, хоча і можуть, в принципі, обмежуватися законом (ст. 392 Господарського кодексу ст.З Закону від 19.03.96 р.). Підприємство — розповсюджена форма інвестування. Розрізняється інвестування шляхом створення підприємства (новостворене підприємство) і інвестування у вже існуюче шляхом придбання підприємства повністю або придбання частки в ньому. Крім “унітарних” підприємств, тобто які повністю належать одному інвестору (наприклад, дочірнє підприємство юридичної особи-інвестора), розрізняються підприємства з більш ніж одним інвестором (наприклад, з декількома інвесторами з різних країн або з однієї країни за участю або без участі інвесторів українських). Підприємство, що належить повністю іноземному інвестору (інвесторам), визначається законом як “іноземне підприємство” (ст. 117 Господарського кодексу). У деяких законах (наприклад, від 16.04.1991р. “Про зовнішньоекономічну діяльність” —ст.1) фігурує поняття спільного підприємства. У Законі від 19.03.96 р. (ст.З) виділяється підприємство, що повністю належить іноземним інвесторам, при цьому під приналежністю варто розуміти відносини власності, а отже, — з цього випливає висновок, що такі підприємства самі не мають права власності і що майно таких підприємств знаходиться в них на праві господарського ведення. Варто мати на увазі, що відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України від 31.12.1992 р. № 24-92, державні підприємства не можуть бути засновниками підприємств будь-яких організаційних форм і видів, господарських товариств, кооперативів (крім об'єднань державних підприємств). З іншого боку, це не виключає придбання недержавним або іноземним суб'єктом частки в майні державного підприємства. Специфічною формою інвестування є створення представництв, філій та інших відокремлених підрозділів іноземної юридичної особи-інвестора. Створення відокремлених структурних підрозділів — представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності — регулюється ст.ст.1, 5 Закону від 16.04.1991 р., а також Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затвердженою наказом МЗЕЗторгу України від 18.01.1996 р. № 30. Варто при цьому звернути увагу на розходження між реєстрацією представництв і їх розміщенням, що регулюється Положенням про порядок розміщення дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних і іноземних організацій в Україні, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.02.1995 р. № 146. Слід також мати на увазі, що представництво може не тільки здійснювати від імені юридичної особи різні дії юридичного характеру, але і займатися в межах наданих юридичною особою прав і від його імені господарською діяльністю.
   Необхідно розрізняти поняття: 1) представництво; 2) представництво іноземного суб'єкта господарської діяльності; 3) представництво іноземної фірми і 4) постійне представництво нерезидента. У першому випадку мова йде про відокремлені підрозділи юридичних осіб. Згідно зі ст.95 Цивільного кодексу, представництвом є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза його місцезнаходженням та здійснює представництво і захист інтересів юридичної особи. В другому випадку мова йде про установу або особу, що представляє інтереси іноземного суб'єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження (ст.1 Закону “Про зовнішньоекономічну діяльність). У третьому випадку — це акредитована у встановленому законодавством порядку в Україні особа, що на підставі відповідних належним чином оформлених повноважень представляє в Україні інтереси юридичні особи-нерезидента (ст.1 Митного кодексу).
   В останньому, четвертому, випадку (“постійне представництво нерезидента”) — це поняття, використовуване податковим законодавством для диференціації податку на прибуток підприємств, яким обкладаються іноземні особи (як юридичні, так і фізичні), що здійснюють господарську діяльність в Україні. Поняття постійного представництва нерезидента сформульовано в Законі України від 28.12.1994 р. “Про оподаткування прибутку підприємств” (ст.1.17). У якості “постійних представництв нерезидентів” можуть виступати як структурні підрозділи юридичної особи-нерезидента (вони зобов'язані зареєструватися в Міністерстві економіки і з питань європейської інтеграції України відповідно до згаданої Інструкції № 30), так і “резидентські” юридичні і фізичні особи як такі, що прирівнюються до постійних представництв. Зокрема, прирівнюються до постійних представництв нерезидентів резиденти, які мають повноваження діяти від імені нерезидента, що спричиняє виникнення в нерезидента цивільних прав і обов'язків. Разом з тим, господарська діяльність резидента України за дорученням нерезидента не завжди являє собою діяльність нерезидента через постійне представництво. Так, у відповідності зі ст.5 Конвенції між Урядом України і Урядом США про усунення подвійного оподатковування і попередженні ухиляння від сплати податків на доходи і капітал від 04.04.1994 р., резидент України або США розглядається як такий, що не має представництва, відповідно, у США або Україні, якщо він здійснює комерційну діяльність у цій країні через брокера, звичайного комісіонера або будь-якого іншого аґента з незалежним статусом, за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності. Відповідно до Положення про порядок реєстрації і обліку постійних представництв нерезидентів в Україні як платників податку на прибуток, затвердженого наказом Державної податкової адміністрації України від 16.01.1998 р. № 23, усі вони реєструються як платники податку на прибуток підприємств (якщо вже раніше не зареєстровані як резиденти-платники податку на прибуток).
   Визначаючи поняття філії юридичної особи, варто керуватися ст.95 Цивільного кодексу, що визначає її як відокремлений підрозділ юридичної особи, який розташований поза його місцезнаходженням і який здійснює усі або частину його функцій. Відмінність філій та інших відокремлених підрозділів юридичної особи (представництв, агентств, виробництв, відділень та ін.) від дочірнього підприємства у тому, що дочірнє підприємство саме є юридичною особою (п.2.32 Класифікації організаційно-правових форм господарювання, затвердженої наказом Держстандарту України від 22.11.1994 р. № 2884). Відокремлені підрозділи, як правило, не можуть виходити за межі видів діяльності юридичної особи, що їх створило, але, разом з тим, підрозділ іноземної юридичної особи в Україні діє в іншому правовому полі, — тому обсяг його прав і правосуб'єктність можуть істотно відрізнятися. Варто також мати на увазі, що у міжнародних договорах України поняття філії іноді формулюється особливим образом, коли термін “філія” носить умовний характер (наприклад, у ст.32 Угоди про партнерство і співробітництво між Україною і Європейським Союзом).