§ 1. Банк як інститут фінансово-кредитної системи

   Поняття “банк” є одним із головних понять банківського права. 
   Слово “банк” походить від слова “banka” — стіл, на якому у Середньовіччі генуезькі міняли розкладали свої монети у мішках та посудинах. “Ваnсhегіі” — так звались у XII столітті міняли у Генуї. Від слова “banka” походить також поняття “банкрут”. Коли міняла зловживав будь-чиєю довірою, розбивали стіл, за яким він сидів, тобто визначали — “bank rotto”. Однак лише в XIX ст., з розвитком капіталізму, банк і біржа у сучасному розумінні набули справжнього розвитку. Вони дійсно стали інститутами, необхідними для виробництва вартості та обігу, для накопичення капіталу, а також для його розподілу між секторами економіки та підприємствами. Саме за допомогою банків заощадження почали перетворюватися у капітал.
   Сьогодні банки є одними з основних інститутів кредитно-фінансової системи будь-якої держави. І в цьому контексті постає дуже важливе питання: які ж суттєві ознаки банків, у чому полягає їх відмінність від інших фінансово-кредитних установ?
   Відомий вітчизняний фахівець у галузі банківського права О.П. Орлюк у своїй монографії проводить цікавий аналіз існуючих підходів до визначення терміна “банк” романо-германською (континентальною) та англосаксонською системами права. Вона звертає увагу на те, що національні законодавства країн, що відносяться до континентальної системи права, підтримують загальний підхід у визначенні банківської установи через сукупність здійснюваних нею функцій. Як правило, під банком розуміють кредитну організацію, яка має виключне право здійснювати в сукупності такі банківські операції: залучення у вклади грошових коштів; розміщення зазначених коштів від свого імені, за свій рахунок і на власний ризик, на умовах зворотності, платності, строковості; відкриття та обслуговування банківських рахунків й здійснення розрахунків. На відміну від континентальної правової системи, англосаксонські країни відійшли від традиційного підходу у визначенні кредитної установи. Так, А.А. Вишневський, досліджуючи банківське право Англії, зазначає, що в англійському праві основний акцент був зміщений з поняття “банк” на регулювання власне банківської діяльності, тобто правил (умов договорів тощо), які застосовувалися в банківській практиці.
   Враховуючи, що відповідно до Закону України “Про Загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу” банківське право визначено в якості однієї з пріоритетних сфер адаптації законодавства України, проаналізуємо, яким чином це питання вирішується у законодавстві Європейського Союзу.
   Звертаємо увагу на те, що основні правові засади банківської діяльності закладені у Директиві 2000/12/ЄС Європейського Парламенту та Ради ЄС від 20 березня 2000 р. щодо створення та діяльності кредитних установ, з наступними змінами та доповненнями6. У вказаному документі Європейського Союзу вживаються такі поняття, як “кредитна установа” та “фінансова установа”. Під кредитною установою розуміється:
   - підприємство, що здійснює діяльність з отримання від клієнтів депозитів або інших коштів, які підлягають поверненню, та надання кредитів за свій власний рахунок або
   - установа з випуску електронних грошей у розумінні Директиви 2000/46/ЄС Європейського Парламенту та Ради ЄС від 18 вересня 2000 р. щодо відкриття, подальшого здійснення діяльності та пруденційного нагляду за діяльністю установ з випуску електронних грошей.
   З метою запровадження нагляду на консолідованій основі кредитною установою вважають кредитну установу, а також будь-яке інше приватне або державне підприємство, яке підпадає під визначення кредитної установи та отримало ліцензію на здійснення діяльності у третій країні.
   З метою запровадження нагляду і контролю за великими ризиками кредитною установою вважають кредитну установу, згідно із наданим визначенням, включаючи філії кредитної установи у третіх країнах, та будь-яке приватне або державне підприємство, включаючи його філії, яке відповідає визначенню кредитної установи, та отримало ліцензію у третій країні.
   Фінансовою установою відповідно до зазначеної Директиви є підприємство, інше, ніж кредитна установа, основна діяльність якого полягає у придбанні активів або у здійсненні одного або декількох видів діяльності, визначених у пунктах 2—12 Додатку 1 (зокрема, кредитування, фінансовий лізинг, послуги з переказу грошей, надання гарантій).
   В Україні законодавче визначення поняття “банк” міститься у статті 1 Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р. № 2121-ІІІ. Відповідно до цієї статті банк — це юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції:
   - залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб;
   - розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик;
   - відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.
   Саме ці три групи операцій і складають зміст банківської діяльності. Окремо вказані операції можуть здійснювати інші фінансово-кредитні установи, у сукупності — лише банки. Таким чином, чинне банківське законодавство України у частині визначення поняття “банк” ґрунтується на класичному підході континентальної системи права.
   Підтримуючи в цілому вищезазначену класичну позицію щодо визначення “банк”, вітчизняні вчені — юристи та економісти — висловлюють свої міркування з цього питання.
   Зокрема, класик банківського права, провідний радянський вчений М. М. Агарков у своєму підручнику “Основьі банкового права” виділяє три функції банків:
   1) зібрання чужих коштів;
   2) надання кредиту;
   3) сприяння платіжному обороту.
   При цьому вчений відмічає, що зазначені три основні функції банків, хоча і є найбільш для них характерними, однак не завжди у сукупності притаманні підприємствам, які прийнято вважати банками. В якості прикладів він, зокрема, наводить жиро-банки, які не надавали кредит своїм клієнтам, а тільки сприяли платіжному обороту шляхом жиро-операцій, тобто перенесенням сум з одного рахунку на інший.
   Визначаючи межі курсу банкового права, М. М. Агарков відмічає, що у більшості випадків законодавство пов'язує юридичні наслідки з поняттям кредитної установи. Тому, можливо, правильніше було б назвати курс не “банкове право”, а “право кредитних установ”. Проте відсутність чіткого визначення понять “банк” та “кредитна установа” роблять цілком можливим збереження звичної та традиційної назви “банкове право”...
   Отже, вчений відносить до предмета банкового права не тільки відносини за участі банків, а й відносини за участі небанківських кредитних установ, які здійснюють певні банківські операції, та не проводить чіткого розмежування між терміном “банк” та “кредитна організація”.
   З приводу співвідношення цих термінів М. М. Агарков звертає увагу, що “поняття банку та кредитної установи самі по собі є поняттями економічними, а не юридичними. Вони тому і не мають тієї чіткості, яка притаманна останнім. Проте вони є необхідними для вивчення правових питань, оскільки закон пов'язує з особою банку або кредитної установи певні юридичні наслідки”. Ми поділяємо наведену точку зору відомого вченого, у зв'язку з чим пропонуємо звернутися до позицій економістів стосовно співвідношення зазначених понять.
   Зокрема, вчений-економіст О. Дзюблюк, досліджуючи питання про суть комерційного банку і специфіку банківського продукту, відмічає, що “на переліку операцій, які згідно із чинним законодавством може виконувати комерційний банк, базується юридичне тлумачення його суті. Проте не сам закон визначає суть комерційного банку, а економічний бік справи, природа банку, забезпечена законодавчим правом здійснювати відповідні операції... В основі юридичного поняття комерційного банку лежить власне економічний аспект” . Комерційний банк вчений визначає як інститут кредитної системи, що є посередником у кредиті, розрахунках і випускає кредитні знаряддя обігу. Якщо фінансова установа не виконує однієї із зазначених функцій, вона не може вважатися комерційним банком. При цьому, як відмічає О. Дзюблюк, лише сукупність трьох базових функцій є визначальною основою діяльності банку. Вчений звертає увагу на те, що крім зазначених базових, комерційний банк може виконувати ряд інших функцій, конкретне коло яких визначається особливостями різних секторів ринку і потребами тих груп клієнтів, на які він орієнтує свою діяльність. У цьому, на його думку, відмінність комерційних банків від спеціалізованих кредитно-фінансових інститутів, які надають обмежене коло послуг.
   Таким чином, на сьогодні можемо констатувати, що чинне банківське законодавство України відображає економічний зміст поняття “банк” та ґрунтується на класичному підході континентальної системи права до розуміння цього терміна. Лише банки у сукупності здійснюють такі операції, як:
   - залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб;
   - розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик;
   - відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.
   Інші фінансово-кредитні установи можуть здійснювати окремі банківські операції у порядку, встановленому законом.