§ 7.1. Поняття трудового договору та його характеристика у сучасний період

   Трудовий договір займає особливе місце в трудовому праві. На основі трудового договору виникають трудові відносини працівника з роботодавцем, що неминуче спричиняє включення цих суб'єктів у цілу систему відносин, які регулюються трудовим правом. Інакше кажучи, немає трудового договору - не буде і трудового права.
   Цей акт волевиявлення людини здати іншій людині свою здатність трудитися, який може здатися незначним на фоні інших соціальних явищ, насправді є тим непорушним початком цілої сфери суспільного життя. Значення його визначається загальним характером праці. Праця є основою створення всіх соціальних благ, економічних і політичних процесів. Людина не може жити без праці. Саме в трудовій діяльності людина знаходить не тільки матеріальні блага, але і знаходить почуття самовираження, причетності, соціальної реалізації себе як особистості й морального задоволення.
   Вже так склалася дійсність, що переважною формою здійснення трудової діяльності є наймана праця.
   Потрібно підкреслити, з точки зору права немає різниці в тому, чи працює працівник за трудовим договором на державному підприємстві, установі або в організаціях з колективною формою власності, або у приватного власника, в селянському (фермерському) господарстві. Всі наймані працівники мають однаковий правовий статус і будь-який власник відносно таких працівників зобов'язаний дотримуватися всіх правил і гарантій, передбачених трудовим законодавством і колективними договорами й угодами.
   Наймана праця характеризується рядом ознак, які принципово відрізняють її від праці не найманої:
   - це праця несамостійна, залежна; здійснювана на основі добровільно укладеної угоди з роботодавцем;
   - пов'язана з виконанням певної роботи, "замовленої" роботодавцем;
   - пов'язана з отриманням від роботодавця певної винагороди за виконану роботу.
   Організаційно-правовими формами найманої праці є трудовою договір і цивільно-правові договори про працю. Між цими формами є істотні відмінності.
   У науці трудового права трудовий договір розглядається як юридичний факт, що виступає основою виникнення, зміни і припинення трудових правовідносин; як елемент трудового правовідношення, що розкриває свій зміст у взаємних суб'єктивних правах і обов'язках його сторін; як правовий інститут в системі трудового права.
   Правове визначення трудового договору міститься в ст. 21 КЗпП, - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом, або фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
   Трудова діяльність, яка протікає в рамках трудового договору, характеризується наступними правовими ознаками:
   - праця юридично несамостійна, а така, що протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи);
   - не на основі власних засобів виробництва, а на кошти (капітал) власника;
   - не на свій страх і підприємницький ризик, а шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу і під гарантовану оплату;
   - виконання роботи певного виду (трудової функції);
   - трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час і лише у випадках, встановлених у законі, - на певний термін;
   - здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в колективі працівників (трудовому колективі);
   - виконання протягом встановленого робочого часу певної міри праці (норм праці);
   - отримання від роботодавця у встановлені терміни грошової винагороди за роботу, що виконується;
   - забезпечення роботодавцем гарантій у встановлених випадках;
   - участь роботодавця в фінансуванні соціального страхування працівника.
   При всій різноманітності видів трудової діяльності суть праці робітника, артиста, моряка, вчителя, державного службовця єдина, їхнє правове становище зумовлюється договором трудового найму. Трудовий договір виступає універсальною моделлю трудового найму, визнаною у всіх країнах світу.
   Трудовий договір покликав до життя цілу систему правових норм, яка знайшла своє вираження в формі системи трудового законодавства, де інститут трудового договору займає центральне місце.
   У сучасний період становлення ринкових відносин в Україні нові умови зумовили нові тенденції в трудовому договори Намітилося два напрями.
   Перший. Форма і зміст трудового договору багато в чому відходять від жорстких адміністративних конструкцій, і він стає "гнучкішим" і нестабільнішим. Поява ринку праці, зростання числа безробітних - претендентів на вільні робочі місця, зупинка, банкрутство багатьох підприємств істотно змінили соціальне становище роботодавця і працівника. Роботодавець став значно сильнішим і багато в чому "командує парадом". Це виявляється в тому, що роботодавець часто нехтує нормами трудового права і диктує найманому працівнику свої "правила гри" - своє трудове право. Це стосується: встановлення кола обов'язків, які взагалі не збігаються із затвердженими у централізованому порядку кваліфікаційними характеристиками щодо конкретної посади; застосування додаткових методів підбору і оцінки кадрів, вимоги надання даних про працівника, що носять дискримінаційний характер; укладення з працівниками термінових трудових договорів (контрактів) у випадках, не передбачених законодавством; встановлення неповного робочого часу, надання відпусток без збереження заробітної плати, на які працівники вимушено погоджуються; заниження розцінки в оплаті праці; порушення термінів виплати зарплати; приховування реальної зарплати, в зв'язку з чим знижуються розміри відрахувань до страхових фондів соціального забезпечення. Такі дії роботодавця суперечать встановленим юридичним нормам.
   Другий. Трудовий договір "вислизає" в "тіньову економіку". Значна частина трудових відносин здійснюється взагалі без їх юридичного оформлення, що характеризується неконтрольованим розширенням прав роботодавців і обмеженням трудових прав працівників. В умовах економічної кризи працівники вимушені приймати кабальні умови роботодавця, забуваючи при цьому, що вони залишаються в таких випадках позбавленими всіх соціальних гарантій, передбачених законодавством - права на щорічну відпустку, на соціальні й навчальні відпустки, на виплату соціальної допомоги у випадку тимчасової непрацездатності, на відшкодування шкоди, заподіяної працівнику при виконанні трудових обов'язків, на охорону праці й безпеку в трудових відносинах, на трудовий стаж. Останнє особливо важливе, оскільки в процесі реформи соціального забезпечення трудовий стаж трансформується в страховий стаж, і для нарахування трудової пенсії необхідно буде представляти дані про сплату страхових внесків.
   Неформалізований трудовий договір став одним з основних засобів існування "тіньової" економіки, яка в останні роки набула глобальних розмірів і стала стихійним лихом для України. Економічне примушення, юридична безграмотність населення, низький соціальний авторитет судової влади, формальний характер діяльності профспілок як основних представників і захисників інтересів працівників - створюють умови для процвітання "тіньової" економіки. А її головний "виконавець" - найманий працівник - залишається беззахисним в умовах ринкової стихії.
   Одними юридичними засобами цю проблему не вирішити. Юридичні гарантії діють лише в загальній системі економічних, політичних і соціальних гарантій. Лише нормально функціонуюча економіка, реальна діяльність підприємств, наявність реальних робочих місць здатні кардинально змінити ситуацію.
   У сучасних умовах юристами часом висловлюються думки про те, що трудовий договір як організаційно-правова модель здійснення найманої праці в умовах ринкової економіки вичерпав себе, а його місце зайняв цивільно-правовий договір про працю (див. Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право: общие положення. - М., 1997. - С. 24). У зв'язку з цим актуальним залишається питання про відмінність цих договорів.
   Предметом трудового договору виступає жива праця, інакше кажучи, процес праці. Це означає, що працівник зобов'язується виконувати певну роботу або займати певну посаду на підприємстві, а власник або уповноважена ним адміністрація зобов'язується забезпечити його цією роботою, надавати засоби виробництва, обладнання, прилади, механізми, приміщення, сировину, матеріали, комплектуючі деталі, давати вказівки, конкретні завдання. Власник має право доручити працівнику виконати будь-яке завдання в межах тієї роботи, яка обумовлена трудовим договором. Предметом цивільного договору про працю виступає матеріалізований результат праці або завдання одноразового характеру.
   Уклавши трудовий договір, працівник включається в штат підприємства і зобов'язаний підкорятися правилам внутрішнього трудового розпорядку, затвердженим на конкретному підприємстві. Процес праці регламентується правовими нормами різного рівня - від централізованого до локального. Працівник, виконуючи ці норми, повинен в процесі праці виконувати певну міру праці в певну частину робочого часу - норми праці, дотримуватися правил охорони праці й виробничої безпеки. При виконанні цивільних договорів про працю, процес праці не регламентується правом і здійснюється особою самостійно на свій розсуд.
   Є відмінності і в оплаті праці. За трудовим договором оплата праці регулюється законодавством про працю (КЗпП, Закон України "Про оплату праці" та інші акти), колективними договорами і угодами, умовами трудового договору. Істотним є те, що ризик втраченої, зіпсованої продукції, роботи без вини працівника несе власник. Принаймні зарплата не може бути нижчою за встановлений законом мінімальний розмір. Законом встановлюється структура оплати праці, мінімальна зарплата, норми оплати при відхиленні від звичайних (тарифних) умов оплати, правила індексації, терміни виплати зарплати, компенсація зарплати при затримці її виплати. Власник повинен виконувати всі вказані правові норми, а також умови, передбачені на договірному рівні. У цивільному ж договорі механізм оплати праці (обсягу робіт) досить простий, він встановлюється угодою сторін. І навіть виплата попереднього авансу не змінює юридичної природи такої оплати - вона цивілістична.
   Істотною відмінністю трудового договору від цивільно-правового є глибока соціальна природа трудового договору, яка виявляється в його більш широкому соціально-правовому змісті. Уклавши трудовий договір, власник не тільки використовує працю працівника, але і приймає на себе зобов'язання по наданню певних гарантій, пільг, а також по участі в соціальному забезпеченні працівника. Мова йде про надання щорічної оплачуваної відпустки, соціальних, навчальних відпусток, скороченого робочого часу для певних категорій працівників, встановлення знижених норм праці для неповнолітніх і осіб із зниженою працездатністю, надання оплачуваного вільного часу для здійснення громадської діяльності головам і членам виборних органів профспілок, трудових колективів, рад підприємств, надання гарантійних і компенсаційних виплат. Власник сплачує страхові внески до фондів соціального забезпечення за працівників підприємств (в Пенсійний фонд, Фонд соціального страхування, Фонд зайнятості, Фонд соціального захисту інвалідів); надає інші соціально-трудові пільги і гарантії за рахунок прибутку підприємства.
   Уклавши цивільно-правовий договір, власник за чинним законодавством також несе витрати по внесках на соціальне страхування. Однак цим і вичерпується його соціальна діяльність. Особливістю є те, що у такому випадку власник виконує свій соціальний обов'язок відносно усього суспільства, а не працівників конкретного підприємства, фінансуючи соціальні фонди, з яких здійснюються виплати на підставі солідарного принципу. Працівник, що працює на підставі цивільно-правового договору, не має всіх перерахованих вище прав. У трудових правовідносинах роботодавець має дисциплінарну владу стосовно працівника, він може залучити працівника за порушення трудової дисципліни до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення. За здійснення дисциплінарного проступку, що призвело до заподіяння майнової шкоди власнику, останній має право притягти працівника до матеріальної відповідальності й самостійно зробити стягнення в розмірі середнього заробітку працівника. У цивільно-правових відносинах роботодавець не володіє дисциплінарною владою по відношенню до працівника. Тут взагалі не може бути застосоване поняття дисципліни праці, - це інститут трудового права. При заподіянні майнової шкоди стягнення проводиться у судовому порядку.
   Є істотні відмінності і в порядку укладення трудового і цивільно-правового договорів. Укладення трудового договору детально регламентується трудовим законодавством. Трудовий договір повинен укладатися з дотриманням встановлених у законі юридичних гарантій. Передбачені в законі випадки, коли власник зобов'язаний укласти трудовий договір з певним працівником, наприклад з молодим спеціалістом; заборонена необґрунтована відмова в прийомі на роботу. Угодою сторін може встановлюватися випробування при прийомі на роботу. Цивільно-правові договори про працю укладаються за угодою сторін, з дотриманням принципів добровільності й рівності сторін.
   Трудовий договір укладається, як правило, на невизначений час і припиняється лише за підставами, передбаченими законодавством. Строковий трудовий договір може укладатися лише у випадках, передбачених в законі (ст. 23 КЗпП). У цих нормах також виявляється спрямованість трудового законодавства до соціального захисту найманого працівника. Цивільно-правові договори про працю укладаються про виконання певної роботи, яку працівник виконує самостійно, і вичерпуються виконаною роботою (послугою, продукцією).
   Всі перераховані відмінності наочно свідчать про принципово різну правову природу трудових і цивільно-правових договорів про працю. В основі наукових концепцій про зближення трудового і цивільного права лежить неправильне уявлення про працівника і роботодавця як про рівноправні сторони трудового договору (див. Сфера действия трудового законодательства и практика его применения // Право и єкономика. - 1998. - №10. - С. 39). Роботодавець завжди сильніший за працівника. Він встановлює умови трудового договору, оскільки він володіє капіталом, засобами виробництва.
   Забезпечення гарантій і соціальних внесків, виплат спричиняють додаткові витрати роботодавця, які часом перевищують зарплату працівника. Це також посилює сторону роботодавця. Крім того, якщо цивільно-правовий договір розрахований на однократне застосування, то трудовий договір - ефективна соціально-правова форма найму. З урахуванням децентралізації законодавства про працю, розширення договірних засад у регулюванні трудових відносин роль трудового договору буде зростати. Не можна не враховувати і того факту, що в країнах з розвиненою ринковою економікою трудовий договір продовжує залишатися ядром всієї системи трудового права.
   Переважно трудові відносини найманих працівників виникають на основі одного юридичного факту - трудового договору.
   Разом з тим у окремих категорій працівників суть їхньої трудової діяльності має настільки особливий характер, що їхній правовий статус визначається спеціальними законами. До таких працівників відносяться державні службовці, судді, прокурори, військовослужбовці, співробітники міліції, які несуть службу на основі контракту, народні депутати, що здійснюють свої повноваження на постійній основі й деякі інші. Може навіть виникнути сумнів, чи є вказані працівники найманими? Думається, відповідь повинна бути ствердною. У західній юридичній літературі такі працівники отримали назву "особи, подібні до найманих" (див. Киселев Й.Я. Зарубежное трудове право: Учеб. для вузов. - М.: Изд. группа "ИНФРА-М - НОРМА", 1998. - С. 11).
   В основі їх діяльності лежить вільне волевиявлення бажання обіймати певну посаду. На цій основі ними укладається угода з роботодавцем. І така угода є трудовим договором, вона володіє всіма ознаками, перерахованими вище. Роботодавцем в цьому випадку виступає держава в особі відповідних державних органів. Особливий характер як трудової діяльності, так і роботодавця виявляється в акті призначення (затвердження) працівника. Тому в цьому випадку трудові відносини виникають зі складного юридичного складу: трудового договору і акту призначення. Трудове законодавство до них застосовується в частині, неврегульованій спеціальними законами (див. статті 12, 14, 15, 18 та ін. Закону України "Про державну службу"; ст. 4 та ін. Закону України "Про статус суддів").
   Трудові відносини можуть виникати також і на основі членства. Мова йде про працюючих власників - членів кооперативів і їх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств, учасників господарських товариств. Особливості праці даних працівників полягають в тому, що відносини членства мають іншу правову природу, вони є більш широкими за своїм соціальним змістом, ніж трудові відносини. Тому їх правове регулювання здійснюється на основі спеціальних законів і статутів відповідних організацій. Ці особливості випливають із суті права власності, яке передбачає вільне розпорядження своєю працею, право на власні засоби виробництва залежно від цілей і задач, які визначає для себе сам власник. Іншими словами, така праця є самостійною, відносини між співвласниками характеризуються рівністю.
   У зв'язку з цим неможливо обмежити власника в праві самостійно визначати свій режим роботи, тривалість робочого часу, порядок розподілу прибутку після внесення обов'язкових платежів. Неможливо обмежити власника і в праві на підприємництво, на ділову ініціативу. Одночасно потрібно враховувати, що невід'ємною рисою підприємництва є господарський ризик, який не завжди приносить прибуток. Відповідно не може бути і гарантій відносно виплати мінімальної зарплати співвласникам. На них не розповсюджується Закон України "Про оплату праці", його сфера застосування - наймана праця. Держава не втручається в господарську діяльність суб'єктів права власності (п. 4 ст. 4 Закону України "Про власність").
   Разом з тим ст. З КЗпП містить перелік тих гарантій, які мають загальний характер і повинні надаватися всім працюючим у порядку, передбаченому законодавством про працю.
   Пленум Верховного Суду України своєю постановою № 15 від 25 травня 1998 р. "Про внесення змін і доповнень в деякі постанови Пленуму Верховного Суду України по цивільних справах" підкреслив, що суди повинні керуватися при вирішенні трудових спорів членів кооперативів, їхніх об'єднань, колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств статутами цих організацій і спеціальними законами (Вісник Верховного Суду України. - 1998. - №3. - С. 29).
   На думку головного консультанта Верховного Суду України Г.І. Давиденка, якщо особливості праці не були встановиш ні актами законодавства, ні статутами, при розв'язанні не врегульованих таким чином питань потрібно застосовувати загальні положення законодавства про працю, які регулюють дані правовідносини (Давиденко Г.І. Розгляд судами спорів, пов'язаних з укладенням, зміною та припиненням трудового договору // Вісник Верховного Суду України. - 1997. - №2. - С. 29).
   Особливо потрібно оговорити юридичну природу трудових відносин такої категорії працюючих співвласників як члени акціонерних товариств. На жаль, Закон України "Про господарські товариства" не регламентує особливості праці акціонерів. Тут є певні труднощі, і питання вирішити однозначно складно. З одного боку, акціонери - це власники і відповідно мають всі права власників у встановленні особливостей своєї праці. Однак, з іншого боку, не можна не враховувати, що рівень власності, частка в колективній власності можуть істотно відрізнятися у різних працівників. Як правило, акціонери - звичайні наймані працівники, які в процесі приватизації підприємства придбали акції на суму півтора приватизаційного сертифіката, і ця частка невелика в загальній оцінці підприємства. Думається все ж, що на учасників господарських товариств, в тому числі учасників акціонерних товариств, повинні бути поширені правила ч. 2 ст. З КЗпП, тобто за ними має бути визнане право встановлювати особливості своєї праці в статуті свого товариства, з усіма випливаючими наслідками. Однак гарантії, передбачені ч. 2 ст. З КЗпП, повинні бути додержані.