2.2. Загальні положення законодавства України про інтелектуальну власність

   Проект Цивільного кодексу України до об'єктів інтелектуальної власності відносить:
   1) результати інтелектуальної діяльності:
   - витвори науки, літератури і мистецтва;
   - виконання, фонограми і передачі організацій мовлення;
   - винаходи, корисні моделі, промислові зразки;
   - селекційні досягнення;
   - топології інтегральних схем;
   - нерозкриту інформацію, в тому числі і секрети виробництва (ноу-хау);
   2) засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг:
   - фірмові найменування;
   - знаки для товарів і послуг;
   - зазначення походження товарів;
   3) інші результати інтелектуальної діяльності і засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг у випадках, передбачених чинним законодавством.
   Правова охорона зазначених об'єктів здійснюється рядом законів України про інтелектуальну власність. Безумовно, в правовій охороні окремих об'єктів є свої характерні особливості, властиві тільки цій групі об'єктів чи навіть окремим із них. Проте є такі положення, які стосуються усіх зазначених об'єктів і які можна вивести, так би мовити, за рамки окремих законодавчих актів про інтелектуальну власність.
   До загальних положень належать, зокрема, такі.
   Підстави виникнення прав на об'єкти інтелектуальної власності. Права на об'єкти інтелектуальної власності виникають за фактом їх створення або внаслідок надання правової охорони уповноваженим державним органом у випадку і в порядку, передбачених чинним законодавством. Так, твори у галузі науки, літератури і мистецтва не потребують обов'язкової державної кваліфікації і реєстрації.
   Права на зазначені твори виникають внаслідок факту їх створення. Об'єкти промислової власності потребують і державної кваліфікації, і державної реєстрації. Через це права на об'єкти промислової власності виникають лише з того моменту, який визначено відповідним законом.
   Умови, за яких надається правова охорона зазначеним об'єктам права інтелектуальної власності, також визначаються законом.
   В усіх суб'єктів права інтелектуальної власності виникають права, які прийнято поділяти на дві основні групи: особисті немайнові права і майнові права на об'єкти інтелектуальної власності.
   Особисті немайнові права належать авторові незалежно від його майнових прав і зберігаються за ним у випадку переходу його майнових прав на результати інтелектуальної діяльності до іншої особи. Але слід мати на увазі, що суб'єктам прав на засоби індивідуалізації учасників цивільного обороту, товарів і послуг належать стосовно цих засобів лише майнові права.
   Право визнаватися автором результату інтелектуальної діяльності (право авторства) є особистим немайновим правом і може належати тільки тій особі, творчою працею якої створено цей результат інтелектуальної діяльності.
   Право авторства є таким, що не відчужується і не передається.
   Якщо результат створений спільною працею двох або більше осіб, вони визнаються співавторами. Стосовно окремих видів результатів інтелектуальної діяльності законом може бути визначено коло осіб, які визнаються співавторами твору в цілому.
   Чинне законодавство України про інтелектуальну власність наділяє суб'єктів права виключними правами на об'єкти інтелектуальної власності. Суб'єкту майнових прав на результати інтелектуальної діяльності або засоби індивідуалізації належить виключне право правомірно використовувати цей об'єкт інтелектуальної власності на свій розсуд у будь-якій формі та у будь-який спосіб. Із цього загального правила є один виняток. Зазначення місця походження товару не може бути власністю окремої особи і, отже, на нього не може бути виключного права на використання. Одним і тим самим найменуванням можуть користуватися кілька осіб незалежно один від одного.
   Використання іншими особами об'єктів інтелектуальної власності, щодо яких їх правоволодільцеві належить виключне право, допускається тільки з дозволу суб'єкта цього права. Суб'єкт виключного права на об'єкт інтелектуальної власності має право передати це право іншій особі повністю або частково за договором, має право дозволити іншій особі використати цей об'єкт і має право розпорядитися ним іншим чином, якщо це не суперечить чинному законодавству.
   Обмеження виключних прав, у тому числі шляхом надання можливості використання об'єкта інтелектуальної власності іншими особами, визнання цих прав недійсними та їх припинення (анулювання) допускається у випадках, межах і порядку, що встановлені чинним законодавством.
   Виключні права на об'єкти інтелектуальної власності можуть бути предметом цивільних правочинів. Майнові права, що належать суб'єкту виключних прав на об'єкт інтелектуальної власності, можуть бути передані повністю або частково іншій особі за договором, а також переходять у порядку спадкування і внаслідок ліквідації юридичної особи — суб'єкта виключного права.
   Передача майнових прав за договором та їх перехід у порядку спадкування не мають наслідком передачу або обмеження права авторства та інших невідчужуваних і таких, що не передаються, виключних прав.
   Виключні права, які передаються за договором, мають бути в ньому визначені. Права, не зазначені в договорі як відчужувані, припускаються такими, що не передані, оскільки не доведене інше. До договору, який передбачає надання виключного права в період його дії іншій особі на обмежений час, застосовуються правила про ліцензійні договори.
   Виключні права на об'єкт інтелектуальної власності діють протягом строку, передбаченого чинним законодавством, яке може передбачати продовження такого строку.
   У загальних положеннях визначаються і принципові засади строків чинності права інтелектуальної власності. Загальним правилом строк чинності права інтелектуальної власності (чи виключного права) визначається чинним законодавством. На окремі види об'єктів промислової власності закон допускає продовження строків їх чинності. Проте особисті немайнові права на результати інтелектуальної діяльності діють безстроково. Чинне законодавство про інтелектуальну власність чітко визначає підстави для дострокового припинення правової охорони окремих об'єктів права інтелектуальної власності, в тому числі внаслідок невикористання цього права протягом певного строку.
   Визнання результатів інтелектуальної, творчої діяльності об'єктами права інтелектуальної власності зовсім не виключає виключного права на ці об'єкти. Саме по собі право власності на той чи інший об'єкт є виключним правом. Проте Закон України “Про авторське право і суміжні права” конкретизує це положення в ст. 12, яка проголошує, що авторське право і право власності на матеріальний об'єкт, в якому втілено твір, не залежать одне від одного. Відчуження матеріального об'єкта, в якому втілено твір, не означає відчуження авторського права і навпаки.
   І нарешті, до загальних положень про інтелектуальну власність, на нашу думку, можна віднести і норми про захист права інтелектуальної власності. Чинні закони про інтелектуальну власність для кожного виду визначають свої, нібито специфічні, властиві саме цим об'єктам права інтелектуальної власності цивільно-правові засоби їх захисту. Вони не збігаються між собою, не узгоджені і навіть суперечливі. Видається, що така розбіжність у цивільно-правових засобах захисту об'єктів права інтелектуальної власності нічим не виправдана. На наш погляд, глави проекту Цивільного кодексу, присвячені захисту права інтелектуальної власності, ще до кінця не відпрацьовані і не можуть надати надійного та ефективного захисту. Варто мати на увазі, що у Проекті терміни “охорона прав” і “захист прав” вживаються не як синоніми. Під охороною прав у Проекті розуміється правове регулювання суспільних відносин, що складаються в процесі створення, оформлення і використання результатів інтелектуальної, творчої діяльності у найширшому значенні. Під захистом прав у Проекті розуміється встановлена відповідальність за будь-які посягання на права інтелектуальної власності, за будь-які їх порушення. Це відповідає загальновизнаним поглядам.
   У Проекті передбачено способи захисту прав інтелектуальної власності залежно від її виду. Видається, що такий підхід до захисту прав на одні і ті самі об'єкти не виправданий.
   У главі “Загальні положення про інтелектуальну власність” одна стаття присвячена саме захисту. Вона називається “Способи захисту виключних прав” і проголошує, що захист виключних прав здійснюється такими ж способами, що й всі цивільні права, тобто в судовому порядку.
   Крім того, для захисту виключних прав у цій статті передбачено спеціальні способи: 1) вилучення матеріальних об'єктів, за допомогою яких були здійснені порушення прав, і матеріальних об'єктів, створених в результаті цього порушення; 2) обов'язкову публікацію про порушення права з повідомленням, кому порушене право належить; 3) інші способи, передбачені законом.
   Які ж інші способи захисту виключних прав передбачено у Проекті? Це можуть бути: визнання прав; визнання правочину недійсним; відновлення становища, яке було до порушення прав і припинення дій, які порушують право; припинення чи зміна правовідносин; відшкодування збитків; компенсація моральної шкоди; визнання незаконним акта державного органу або органу місцевого самоврядування.
   При порушенні договорів на використання результатів інтелектуальної власності і засобів індивідуалізації застосовуються загальні правила про відповідальність за порушення зобов'язань.
   Чинне законодавство містить такі способи захисту інтелектуальної власності. Закон України “Про авторське право і суміжні права” захисту авторського права і суміжних прав присвячує спеціальний розділ V, який містить 4 статті. Зазначений Закон проголошує, що авторські права і суміжні права у випадку їх порушення захищаються в порядку, встановленим адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством. Будь-яке відтворення, розповсюдження та інше використання, а також ввезення в Україну без дозволу осіб, які мають авторське право і суміжні права, примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення є порушенням авторського права і суміжних прав, що є підставою для судового захисту. Примірники творів, фонограм, відеограм, виготовлених і розповсюджених з порушенням авторського права і суміжних прав, визнаються контрафактними.
   Закон про авторське право передбачає цивільно-правові способи захисту авторського права і суміжних прав. Використання чужого твору без договору з особою, що має авторське право і суміжні права, недотримання умов використання твору і об'єктів суміжних прав, порушення особистих немайнових і майнових прав осіб, що мають авторське право і суміжні права, захищаються в судовому порядку судом.
   Суд, арбітражний суд має право прийняти рішення чи ухвалу про заборону випуску твору, виконання постановки, фонограми, відеограми, передачі в ефір чи по дроту, про припинення їх розповсюдження, про вилучення, конфіскацію всіх примірників творів, фонограм або відеограм, а також обладнання і матеріалів, призначених для виготовлення і розповсюдження, якщо буде достатньо даних про порушення авторського права і суміжних прав.
   Суд, арбітражний суд може також прийняти рішення про знищення або відчуження примірників творів чи фонограм, стосовно яких встановлено, що вони були виготовлені або розповсюджені з порушенням виключних прав осіб, яким належить авторське право і суміжні права. Таке рішення може бути прийнято стосовно всіх кліше, матриць, форм, оригіналів, магнітних стрічок, фотонегативів та інших предметів, за допомогою яких відтворювалися примірники творів, фонограм, відеограм, програм мовлення, а також матеріалів і обладнання, що використовувалися для їх відтворення і для виготовлення засобів обходу технічних засобів захисту.
   Закон України про авторське право передбачає таку цивільно-правову відповідальність за порушення авторського права і суміжних прав:
   1. Особи, що мають авторське право або суміжні права, можуть вимагати:
   а) відшкодування збитків, заподіяних їм порушенням авторського права і суміжних прав, включаючи упущену вигоду;
   б) вилучення і направлення на їх користь доходу порушника, одержаного ним внаслідок порушення авторського права або суміжних прав, замість відшкодування збитків;
   в) виплати компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, встановленої законодавством України, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
   Крім відшкодування збитків, стягнення доходів чи виплати компенсації суд чи арбітражний суд за порушення авторського права або суміжних прав стягує штраф в розмірі 10 відсотків від суми, присудженої судом на користь позивача. Сума штрафу передається в установленому порядку до Державного бюджету України.
   Порушник авторського права чи суміжних прав зобов'язаний відшкодувати особам, що мають авторське право і суміжні права, моральну шкоду в розмірі, що визначається судом.
   Закон України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі” (далі — Закон про винаходи) захисту прав присвятив розділ VII, який складається з двох статей. Закон визначає, що будь-яке посягання на права власника патенту, передбачені цим Законом (ст. 28), вважається порушенням права власності власника патенту, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.
   На вимогу власника патенту таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов'язаний відшкодувати власнику патенту заподіяну шкоду. Таким саме правом користується ліцензіат, якщо інше не передбачено ліцензійним договором.
   Усі спори, пов'язані із застосуванням Закону про винаходи, розв'язуються судом. Суди відповідно до їх компетенції розглядають спори про: авторство на винахід чи корисну модель; встановлення власника патенту; порушення майнових прав власника патенту; укладання та виконання ліцензійних договорів; право першокористу-вання; винагороду винахіднику; компенсації. Суди розглядають також й інші спори, пов'язані з охороною прав, що надаються цим Законом.
   Як видно з наведеного, цей Закон не розрізняє адміністративної, цивільно-правової і кримінальної відповідальності за порушення прав винахідників. Разом з тим чинне законодавство передбачає адміністративну і кримінальну відповідальність за порушення патентних прав.
   Такі самі норми про захист містить Закон України “Про охорону прав на промислові зразки” (розділ VII, статті 26 і 27).
   Закон України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” містить розділ VI “Захист прав”, який складається з статей 20—22. Закон проголошує будь-яке посягання на права власника свідоцтва, передбачені цим Законом, порушенням прав власника свідоцтва, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.
   На вимогу власника свідоцтва таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов'язаний відшкодувати власнику свідоцтва заподіяні збитки. Власник свідоцтва має також право вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати. Вимагати відновлення порушених прав власника свідоцтва має право також ліцензіат, якщо ліцензійним договором не передбачено інше.
   Спори, пов'язані із застосуванням цього Закону, розв'язуються судом, господарським судом або третейським судом в порядку, встановленому чинним законодавством України.
   Відповідно до їх компетенції суди розглядають спори про: становлення власника свідоцтва; укладення та виконання ліцензійних договорів; порушення майнових прав власника свідоцтва. Судам підвідомчі й інші спори, пов'язані з охороною прав, що надаються цим Законом. У цьому Законі міститься досить специфічна норма, відповідно до якої ніхто інший, крім колишнього власника свідоцтва, не має права на повторну реєстрацію знака протягом трьох років після припинення чинності свідоцтва.
   Захист прав на сорт здійснюється відповідно до Закону України “Про охорону прав на сорти рослин”. Розділ VI цього Закону встановлює відповідальність за його порушення. Стаття 53 проголошує, що порушення прав на сорт тягнуть за собою відповідальність згідно з чинним законодавством.
   Відповідно до ст. 27 спори, пов'язані із застосуванням цього Закону, розв'язуються в порядку, передбаченому законодавством.
   Закон України “Про племінне тваринництво” в редакції від 21 грудня 1999 р. також містить розділ VI, що складається з однієї статті, яка встановлює відповідальність за порушення цього Закону. В ній говориться, що суб'єкти племінного тваринництва, зазначені в цьому Законі, їх посадові особи і посадові особи державної племінної служби несуть відповідальність, установлену законодавством України.
   Нарешті, Закон України “Про основи державної політики в сфері науки і науково-технічної діяльності” встановлює державний захист права власності на науково-технічну продукцію. Передусім зазначений Закон проголошує, що результати науково-технічної діяльності є об'єктом права власності їх творців (розробників) науково-технічної продукції, якщо інше не передбачено законом або договором.
   Держава розглядає захист права інтелектуальної власності на науково-технічну продукцію як необхідну умову практичного використання науково-технічних досягнень. Держава законодавчо забезпечує суб'єктам науково-технічної діяльності рівні умови на захист права власності на науково-технічну продукцію в судовому порядку.
   Інші види інтелектуальної діяльності поки що не отримали правової охорони, і захист їх результатів не здійснюється.
   Такі основні положення захисту прав інтелектуальної власності в законодавстві України. їх побіжний огляд свідчить про відсутність якої-небудь системи, загальних правил, а також про певну непослідовність. Це дає нам підставу зробити деякі висновки.
   Перша обставина, яка звертає на себе увагу, певна непослідовність законодавця. В одному випадку (Закон “Про авторське право і суміжні права”, Закон “Про охорону прав на сорти рослин”) законодавець проголошує захист виключних прав на використання результатів творчої праці. У названих законах він визнав за авторами лише виключне право на результат, а не право власності. В інших випадках чітко і однозначно захищається саме право власності на результат творчої праці (закони про промислову власність). Нарешті, у третьому випадку захищається право власності на охоронний документ. Така непослідовність не може бути виправдана в одній системі законодавства.
   Проект Цивільного кодексу України цю непослідовність усунув і визнав за творцями лише виключне право на використання всіх результатів інтелектуальної, творчої діяльності. Склалася досить парадоксальна ситуація — право інтелектуальної власності є (так називається четверта Книга Проекту), а самого права немає, є лише виключне право використання результату. Власника колосальної цінності — результатів творчої людської праці — немає, ця власність знеособлена, вона нікому не належить, нічия. Але ж це насправді не так. То чому не назвати речі своїми іменами — раз є власність, то має бути і право власності. Проголошення власності без права на неї — це юридичний нонсенс, парадокс.
   Непослідовність у визначенні правового режиму результатів творчої праці проявилася і в системі правового захисту цієї інтелектуальної власності.
   Друга обставина, що звертає на себе увагу при огляді системи захисту права інтелектуальної власності, це різноманітність способів, форм, видів тощо захисту цього права. В одних випадках викладаються загальні положення про захист, в інших перераховується які саме права підлягають захисту, в третіх — взагалі відсилають до чинного законодавства.
   У деяких законах проголошуються види захисту — адміністративний, цивільно-правовий, кримінальний тощо. При цьому не зазначається, у яких випадках, за які порушення права інтелектуальної власності настає та чи інша відповідальність. Мабуть, у законах про інтелектуальну власність варто було б зазначити, за які порушення настає адміністративна відповідальність, за які — цивільно-правова, за які — кримінальна. Якщо вести мову про проект Цивільного кодексу України, то, безумовно, в ньому повинно йтися про цивільно-правову відповідальність.
   Варто також мати на увазі, що існує ще й відомчий захист, тобто адміністративно-відомчий. Адміністративний захист здійснюється Кодексом України про адміністративні порушення (ст. 164). Адміністративно-відомчий — відомствами, підприємствами, організаціями і установами (роботодавцями). Наприклад, Державний департамент інтелектуальної власності в адміністративному порядку здійснює захист прав винахідників у разі оспорювання видачі патентів іншими особами. Підприємства здійснюють в адміністративному порядку захист прав раціоналізаторів тощо.
   У деяких законах зазначаються дії, які визнаються порушенням права інтелектуальної власності, в інших проголошується загальний принцип — будь-яке посягання на права власника інтелектуальної власності є порушенням. Мабуть, цей підхід правильний, оскільки перераховувати дії, що вважаються порушеннями, означає обмежити правовий захист інтелектуальної власності.
   На нашу думку, за своєю юридичною природою результати інтелектуальної діяльності є однорідними, однаковими і їх захист має здійснюватися одними й тими засобами, способами тощо. Адже звичайне право власності також складається з великої кількості речей, які, безумовно, мають свої специфічні особливості, які також зумовлюють і специфічні способи їх захисту. Право на нерухомість одержує правовий захист лише за наявності певних умов. Деякі результати творчої праці можуть зумовлювати певні особливості їх захисту, що має знайти відображення в законодавстві. Але ж не можна на кожний випадок порушення права створювати окрему свою норму для його захисту.
   Видається доцільним максимально уніфікувати ці норми і виробити єдині правила захисту інтелектуальної власності з урахуванням, звичайно, особливостей того чи іншого результату творчої праці.
   Існуюча система захисту прав інтелектуальної власності (і взагалі прав) не досягає своєї мети. Система захисту прав інтелектуальної власності за ринкової економіки має бути настільки жорсткою, щоб усувала будь-яке бажання скористатися чужою працею. А якщо таке сталося, то відповідальність має бути такою, щоб це бажання зникло і більше не виникало. Та судова практика не знає жодного випадку притягнення до кримінальної відповідальності кого-небудь в Україні за порушення права інтелектуальної власності. Може, саме неефективністю системи захисту права інтелектуальної власності пояснюється розкрадання і розбазарювання її в Україні? Об'єктом крадіжок стають музичні, художні і наукові твори, кінофільми, фонограми та інші результати творчої праці. Науково-технічні досягнення скупають за безцінь. За кордон виїздять талановиті і найбільш перспективні дослідники.
   Але Україна ще й зараз має потужний науково-технічний потенціал, їй ще є що захищати. Тому необхідна жорстка, ефективна, проста і доступна система захисту інтелектуальної власності — найбільш цінного надбання суспільства.
   Розглянувши основні положення чинного законодавства України щодо захисту права інтелектуальної власності та його оцінку, проаналізуємо цю систему.
   Видається, що найбільш ефективною є система захисту авторського права, викладена в Законі України “Про авторське право і суміжні права”. За цим Законом визначаються дії, які визнаються порушенням авторського права і суміжних прав, способи цивільно-правового захисту цих прав. Але головною особливістю цієї системи, на наш погляд, є те, що вона певною мірою носить штрафний характер (каральний). У підпункті г) п. 2 ст. 52 Закону України “Про авторське право і суміжні права” говориться, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу із порушника авторського права або суміжних прав. Якщо врахувати, що нині в Україні встановлено мінімальний розмір заробітної плати 118 гривень, то максимальна сума компенсації може становити 5 900 000 гривень. Ясно, що таких збитків жоден автор не зазнавав. І жоден зловмисник таких доходів не одержував. Слід відзначити, що жоден суд до цього часу максимальної компенсації не присуджував нікому. Проте з наведених цифр випливає штрафний характер цієї норми.
   Видається, що це правильний підхід до проблеми відповідальності за порушення прав інтелектуальної власності. Адже не можна вважати відповідальністю, коли закон зобов'язує порушника відшкодувати заподіяні ним збитки особі, що має авторське право або суміжні права. Це означає, що порушник вкрав у автора його доход, який автор мав одержати, а закон порушникові погрожує пальчиком і велить: “Верни те, що вкрав”. Це називається “покладання на порушника невигідних майнових наслідків”. Де ж ці невидимі невигідні майнові наслідки, коли порушника зобов'язують повернути те, що йому не належить?
   Варто додати, що в законі (не має значення, в якому) повинна бути норма, яка зобов'язувала б суд визначити в рішенні точні строки виконання рішення. У разі прострочки виконання рішення судом повинен накладатися штраф за прогресивною шкалою. Така ж норма має стосуватися і десятивідсоткового штрафу, що накладається судом на користь Державного бюджету. Безумовно, повинна застосовуватися і кримінальна відповідальність за порушення прав інтелектуальної власності у випадках, передбачених законом. За наявності таких умов захист авторського права і суміжних прав був би більш ефективним та надійним і обмежував би апетити правопорушника.
   Вимагає кардинального перегляду і відповідальність за порушення прав винахідників, що встановлена Законом України “Про охорону прав на винаходи і корисні моделі”. Власне кажучи, цей Закон не встановлює ніякої відповідальності. В його двох статтях йдеться про те, які дії визнаються порушенням патентних прав і які спори розглядаються судом. Про відповідальність мови немає.
   Варто погодитися з нормою Закону, відповідно до якої порушенням прав власника патента визнається будь-яке посягання на його права. Це цілком вірно. Безумовно, порушення повинно бути припинено. Власник патенту може вимагати:
   - припинення дій, що порушують або створюють загрозу порушення його права, і відновлення становища, що існувало до порушення права;
   - стягнення завданих збитків, включаючи неодержані доходи;
   - відшкодування моральної шкоди;
   - вжиття інших передбачених законодавчими актами заходів, пов'язаних із захистом прав власника патенту.
   Вимагати поновлення порушених прав власника патенту може також особа, яка має право на використання винаходу (корисної моделі) за ліцензійним договором, якщо інше не передбачено цим договором.
   Численні виступи винахідників в засобах масової інформації свідчать про недосконалість захисту їхніх прав і інтересів.
   Загальні судження стосуються і промислових зразків. Закон України “Про охорону прав на промислові зразки” передбачає за порушення прав авторів промислових зразків відповідальність згідно з чинним законодавством. На вимогу власника патенту порушення повинно бути припинено, а порушник зобов'язаний відшкодувати власнику патенту заподіяні збитки.
   Те саме можна сказати і про захист прав на знаки для товарів і послуг. Закон України “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” встановив лише загальні положення про захист прав на них. Не можна заперечувати проти норми, відповідно до якої порушенням прав на знаки для товарів і послуг визнається будь-яке посягання на права власника свідоцтва. Безумовно, порушення повинно бути припинено. Проте й тут порушник зобов'язується лише до відшкодування заподіяних збитків.
   Права на вибір санкції власник свідоцтва не має. Моральної шкоди також не несе і тому порушник до її відшкодування не зобов'язується.
   Проте Закон “Про охорону прав на знаки для товарів і послуг” містить одну специфічну норму, яка, на наш погляд, виправдана. Відповідно до цієї норми власник свідоцтва може вимагати усунення з товару, його упаковки незаконно використаного знака або позначення, схожого з ним настільки, що їх можна сплутати, або знищення виготовлених зображень знака або позначення.
   Закони України “Про охорону прав на сорти рослин” і “Про племінне тваринництво” містить лише відсилочні норми, які відсилають авторів селекційних досягнень до чинного законодавства. Видається, що селекційні досягнення як об'єкти правової охорони нічим не відрізняються від творів і об'єктів суміжних прав, винаходів та інших науково-технічних досягнень. До порушників прав селекціонерів та інших осіб, що мають такі права, можуть бути застосовані ті ж санкції. їх стосуються ті ж міркування, що були висловлені стосовно порушення прав винахідників і авторів промислових зразків. Іншими словами, всі об'єкти інтелектуальної власності можуть захищатися однаковими правовими засобами. Тому всі норми про захист окремих об'єктів інтелектуальної власності повинні бути уніфіковані і зведені в один блок.
   На підставі викладеного можна зробити такі висновки:
   1. Система правового захисту права інтелектуальної власності, закладена в чинному законодавстві України, не забезпечує надійного і ефективного захисту цієї власності. Вона вимагає радикального перегляду, в тому числі і подальшої демократизації — вона повинна бути більш простою, доступною і зрозумілою для всіх осіб, що мають право інтелектуальної власності.
   2. Повинна бути розроблена і прийнята єдина система захисту права інтелектуальної власності, що має врахувати, безумовно, специфічні особливості окремих результатів інтелектуальної, творчої діяльності.
   3. В основу зазначеної системи повинні бути покладені такі принципові положення:
   - будь-які посягання на право інтелектуальної власності (крім кримінальних і адміністративних) визнаються цивільними правопорушеннями і тягнуть за собою цивільно-правову відповідальність;
   - для захисту права інтелектуальної власності застосовуються як загальні цивільно-правові засоби, так і спеціальні, призначені для захисту права інтелектуальної власності;
   - до загальних цивільно-правових засобів захисту прав слід віднести: визнання прав; визнання правочинів недійсними; відновлення положення, що існувало до порушення права; припинення порушення права; примусове виконання зобов'язань в натурі; припинення або зміна правовідносин; відшкодування збитків; компенсація моральної шкоди; визнання акта державного органу або органу місцевого самоврядування незаконним.
   Крім того, суд може здійснити захист прав іншими способами, передбаченими чинним законодавством.
   Слід мати на увазі, що проект Цивільного кодексу передбачає підстави для відмови в наданні захисту при наявності певних умов: а) при діях, що здійснюються виключно з наміром заподіяти шкоду іншій особі, а також при зловживанні правом в інших формах; б) при діях, які порушують моральні засади суспільства; в) при використанні цивільних прав з метою обмеження конкуренції, а також при зловживанні становищем на ринку.
   До спеціальних правових засобів захисту права інтелектуальної власності варто віднести:
   - обов'язкову публікацію інформації про порушення права інтелектуальної власності і прийняте судом рішення з повідомленням прізвища (найменування юридичної особи), кому належить право інтелектуальної власності;
   - прийняття судом рішення про конфіскацію контрафактних примірників товарів, а також матеріалів і обладнання, що використовувалося для їх відтворення;
   - відшкодування збитків, включаючи втрачену вигоду. При зазначенні розміру шкоди суд зобов'язується виходити із сутності порушення, майнової і моральної шкоди, заподіяної особі, що володіє правом інтелектуальної власності, а також можливого доходу, який міг би одержати власник інтелектуальної власності при правомірному використанні об'єкта свого права. До розміру збитків повинна включатися сума, витрачена суб'єктом права інтелектуальної власності на ведення судового процесу, включаючи виплату гонорару адвокату;
   - стягнення доходу, одержаного порушником в результаті порушення права інтелектуальної власності;
   - виплату компенсації в сумі від 5 до 5 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, встановлених законодавством України;
   - знищення виготовлених порушником зображень фірмового найменування (фірми), знаків для товарів і послуг і найменувань місця походження товару, усунення з товарів, їх упаковки незаконно використаних зображень фірмового найменування (фірми), знаків для товарів і послуг та найменувань місця походження товару. Такі позначення мають бути усунені також з реклами, опублікованих видань, вивісок, бланків, іншої документації, пов'язаної з введенням фірмового найменування (фірми), знака для товарів і послуг і найменувань місця походження товару у цивільний обіг.
   Суд може прийняти рішення про застосування інших засобів захисту права інтелектуальної власності, які не суперечать чинному законодавству.
   Отже, принципово новим положенням наведеної системи права інтелектуальної власності є наявність в ній елементів штрафних (каральних) санкцій — конфіскація матеріалів і обладнання, за допомогою яких було здійснено відтворення творів, виплата компенсацій, стягнення на користь бюджету. Видається, що зазначені штрафні санкції будуть сприяти більш ефективному захисту права інтелектуальної власності. Безумовно, вони повинні застосовуватися наряду з основними санкціями. До сказаного варто додати, що закон має містити норму, яка б встановлювала сувору відповідальність порушника, який ухиляється від виконання судового рішення, прийнятого за фактом порушення права інтелектуальної власності. За прострочку виконання рішення суду повинна бути встановлена система штрафів за прогресивною шкалою залежно від тривалості прострочки.
   При розробці і прийнятті системи правового захисту права інтелектуальної власності треба виходити із пріоритетності інтелектуальної діяльності в сучасних умовах.
   Система захисту авторського і патентного права за радянських часів була складовою частиною цивільно-правової відповідальності. Проте основною функцією системи захисту цивільних прав було відновлення порушених прав. Однак відновлення порушених прав ще не є цивільно-правовою відповідальністю, це — лише санкція.
   Цивільно-правова відповідальність є санкція за правопорушення, що викликає для порушника негативні майнові наслідки у вигляді позбавлення суб'єктивних цивільних прав або покладення нових чи додаткових цивільно-правових обов'язків. Відповідальність — це не просто санкція за правопорушення, а така, що тягне певні позбавлення майнового або особистого характеру. Санкцією ж визнаються примусові заходи майнового впливу, передбачені законом чи договором, які закликані забезпечити виконання суб'єктивних обов'язків. Проте відповідальність за цивільним правом інколи визначають як юридичні наслідки невиконання або неналежного виконання особою передбачених цивільним правом обов'язків, що пов'язано з порушенням суб'єктивних цивільних прав іншої особи. Іншими словами, деякі автори не розрізняють відповідальність і санкції. Відповідальність полягає в застосуванні до порушника в інтересах іншої особи (потерпілого) встановлених законом або договором заходів впливу, які тягнуть для порушника негативні, економічно невигідні наслідки майнового характеру — відшкодування збитків, виплата штрафу, пені, відшкодування шкоди.
   З цих досить плутаних визначень все ж можна зробити висновок, що цивільно-правові санкції — це заходи примусового впливу на порушника майнового характеру, а цивільно-правова відповідальність — це по суті реалізована санкція.
   Таким чином, за законодавством України відповідальністю за порушення права інтелектуальної власності можна лише визнати відшкодування збитків, включаючи утрачену вигоду. Чинне законодавство України про інтелектуальну власність допускає також в окремих випадках вилучення контрафактних примірників твору, а також матеріалів і обладнання, що використовувалося для їх відтворення. Варто мати на увазі, що суд має право, але не зобов'язаний, прийняти таке рішення. Стягнення доходу, одержаного порушником унаслідок порушення авторських і суміжних прав, замість відшкодування збитків і виплату компенсації в розрахунок не беремо, оскільки останнє в такому випадку є не що інше, як різновид відшкодування збитків.
   Виникає питання, як бути в тих випадках, коли порушення права інтелектуальної власності є, а шкоди немає. Адже такі випадки можливі. Відповідно до загальних правил цивільного права — немає шкоди, немає відповідальності. Та чи буде це справедливо стосовно інтелектуальної власності — адже правопорушення є, а відповідальності немає.
   Видається, що обмежувати функції цивільного права лише компенсаційним характером відповідальності за порушення, означає нераціонально використовувати його можливості. Неправильно в умовах ринкової економіки вважати метою цивільного права — відновлення порушених прав особи. Саме тому обсяг відповідальності, гадають, повинен відповідати розміру заподіяних збитків або шкоди, що відшкодовується. Іншими словами, порушник зобов'язаний лише “виправити” порушення. Про відповідальність у точному значенні слова не йдеться. Наприклад, громадянин А. розбив машину громадянину Б. Вина А. доведена. В такому разі він зобов'язаний відшкодувати заподіяні збитки громадянинові Б. Тепер дещо змінимо ситуацію. Громадянин А. за власної необачності розбив власну машину. Перед ким він буде відповідати? В такому разі громадянин А. відповідати не буде, оскільки не можна відповідати перед самим собою. Чому ж у першому випадку ми це називаємо відповідальністю, а в другому ні? Адже в такому міркуванні немає логіки. І в першому, і в другому випадках відповідальності як такої немає, оскільки і в першому випадку, і в другому випадках громадянин А. сам нашкодив собі і наслідки цієї шкоди, зрозуміло, має нести він сам. Ніяких невигідних наслідків за порушення чужого права він не несе, він лише наніс збитки власнику майна, власним інтересам. У цьому випадку він несе ризик заподіяного ним же збитку.
   Позбавлення цивільного права штрафної (каральної) функції істотно обмежує його можливості. Порушник повинен, крім відшкодування заподіяних збитків чи доходів, нести додаткове майнове обмеження, “покарання”. Він повинен нести додаткові невигідні наслідки саме за здійснення ним порушення, а не тільки “виправити” те, що вчинив через свою необачність (вину). Це — проблеми порушника, але не відповідальність за порушення чужих прав.
   Стосовно порушення права інтелектуальної власності, то відповідальність за них повинна бути в установленні цих додаткових невигідних майнових наслідків, настільки суворих, щоб вони назавжди відбили бажання порушувати ці права у майбутньому.
   Ці додаткові штрафні санкції можуть полягати в додаткових штрафах і не тільки на користь бюджету, а й на користь самого суб'єкта права інтелектуальної власності. Закон повинен визначити, в яких випадках штраф стягується на користь бюджету, а в яких — на користь володільця права. Штраф має збільшуватися за прогресивною шкалою в разі його несвоєчасної сплати.
   Може бути передбачена конфіскація не тільки контрафактних примірників творів, матеріалів і обладнання, за допомогою якого твори були відтворені. Конфіскації повинні підлягати товари, вироблені за допомогою використання чужих винаходів, корисних моделей, промислових зразків тощо. Товар, що був неправомірно позначений чужим знаком для товарів і послуг, чужим фірмовим найменуванням, найменуванням місця походження товару, також має підлягати конфіскації, якщо позначення не можна усунути з товару без його пошкодження. Видається, така конфіскація повинна бути здійснена на користь володільця права інтелектуальної власності.
   Публікації про правопорушення права інтелектуальної власності і про прийняте судом рішення повинні здійснюватися в кожному випадку порушення за рахунок порушника. Такі публікації, звичайно ж, позначатимуться на престижі виробника товару та будь-якого іншого учасника цивільного обороту. В умовах ринкової економіки це далеко не маловажно.
   Одним із важливих і досить ефективних засобів захисту прав і інтересів суб'єктів права інтелектуальної власності є засоби, передбачені Законом України “Про захист від недобросовісної конкуренції”. Об'єкти, передбачені зазначеними законами, в точному значенні не є результатами інтелектуальної, творчої діяльності і тому не є об'єктами права інтелектуальної власності. Але вони тісно пов'язані із захистом права інтелектуальної власності. Саме тому Паризька конвенція з охорони промислової власності недопущення недобросовісної конкуренції відносить до об'єктів промислової власності. Конвенція покладає на країни-учасниці Союзу обов'язок забезпечити захист від недобросовісної конкуренції.
   Недобросовісною конкуренцією визнається будь-який акт конкуренції, який суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах. Саме так визначає недобросовісну конкуренцію і Закон України “Про захист від недобросовісної конкуренції” від 7 червня 1996 р. із змінами і доповненнями від 18 листопада 1997 р. та 30 червня 1999 р. Стаття 1 цього Закону проголошує: “Недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності”.
   Закон до недобросовісної конкуренції відносить неправомірне використання товарного знака, фірмового найменування або маркування товару, а також копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, імітацію, копіювання, пряме відтворення товару іншого підприємства, самовільне використання його імені. До недобросовісної конкуренції належить також одержання, використання, розголошення комерційної таємниці, а також конфіденційної інформації з метою заподіяння шкоди діловій репутації або майну іншого підприємця.
   Зазначені закони передбачають певну відповідальність за наведені неправомірні дії. Зокрема, здійснення дій, які підпадають під ознаки недобросовісної конкуренції, тягне за собою відповідно до Закону “Про захист від небросовісної конкуренції” накладення штрафів у розмірі трьох відсотків виручки від реалізації товарів, виконання робіт, надання послуг господарюючими суб'єктами за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Якщо ж виручку визначити неможливо або її не було, штраф накладається в розмірі п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
   Закони передбачають й інші види відповідальності за дії, що визнаються недобросовісною конкуренцією.
   Передбачене також вилучення товару у випадках його неправомірного позначення чужими знаками для товарів і послуг, рекламних матеріалів, упаковки або копіювання виробів як у виробника, так і в продавця. Порядок використання вилучених товарів визначається Кабінетом Міністрів України.
   Видається, що зазначені штрафи можуть бути поширені не тільки на товари, позначені неправомірно чужими знаками, а й на товари, вироблені з використанням чужих винаходів, корисних моделей, промислових зразків тощо. Прийняття таких додаткових заходів сприяло б підвищенню ефективності захисту прав інтелектуальної власності.