§ 5. Звичай в англо-американській правовій сім'ї

   Термін “звичай” в Англії використовується в кількох значеннях.
   По-перше, звичай розглядається як історичне джерело права. У літературі традиційно підкреслюється велике історичне значення звичаю для формування сучасного права Англії: до виникнення загального права Англії саме численні місцеві звичаї і становили право. Звичаєве право дуже різнилося залежно від місцевості, в якій діяли його норми; воно не було писаним, тому могло застосовуватися лише місцевими судами, тобто тими, хто безпосередньо був знайомий з існуванням певного звичаю. Зі створенням королівського суду на території всієї Англії поширюється єдине загальне право, а значення звичаєвого права як самостійного джерела стрімко зменшується. Проте виникнення багатьох принципів англійського загального права, що є чинними і сьогодні, пояснюється саме середньовічними звичаями.
   По-друге, термін “звичай” використовується для позначення традиційного торговельного та ділового звичаю. Раніше звичаї, прийняті серед купців та торговців, відігравали вирішальну роль у розвитку торговельного права. Втім, у сучасних умовах залишилось мало можливостей для звичаїв вносити зміни до торговельного права. В Англії останній такий випадок датується 1898 роком, коли облігації на пред'явника були визнані повноцінними обіговими документами саме на підставі торговельного звичаю. Сьогодні торговельний звичай впливає на право головним чином через комерційні контракти: вважається, що умови таких контрактів є встановленням торговельного звичаю або що цей контракт був укладений на умовах вже існуючої практики в цій сфері бізнесу.
   По-третє, термін “звичай” використовується в конституційному праві і має велике значення для Англії, де не існує писаної Конституції. Так, практика автоматичного підписання монархом будь-якого біллю, що одержав підтримку Парламенту, або відставка прем'єр-міністра після того, як Палата громад відмовила йому в довірі, є важливими нормами конституції, недотримання яких вважається справою неможливою. Проте жодне з цих правил, строго кажучи, не є правовою нормою. їх можна розглядати тільки в політичному та моральному аспектах, проте не у правовому.
   По-четверте, під терміном “звичай” англійські юристи розуміють місцевий звичай, тобто звичай, який застосовується тільки в певній місцевості. Саме в цьому значенні звичай і є особливим обов'язковим джерелом права, який знаходиться поряд з судовим прецедентом та законодавством.
   У сучасному праві правовий звичай відіграє досить обмежену роль. Однак у деяких галузях сучасного англійського права йому надається самостійне значення. Наприклад, правовий звичай можна знайти серед норм, які регламентують окремі суб'єктивні права щодо використання земельної власності. Тут діють, зокрема, правові звичаї вільного проходу до церкви, права займатися спортом чи проводити вільний час на зеленій галявині, яка належить селу, що розглядаються як джерело норм загального права, визнане судами й у наші дні. Прикладом використання звичаю є справа Мерсер проти Денна (Merserv. Denne) 1905 року, в якій рибалкам було дозволено використовувати земельну ділянку на узбережжі для сушіння своїх тенетів на підставі старовинного звичаю використання цієї ділянки багатьма поколіннями рибалок.
   Однак навіть тоді, коли звичай розглядається як самостійне джерело англійського права, його вважають джерелом, підпорядкованим прецеденту. Так, адвокат дає консультації своєму клієнтові щодо чинності звичаю тільки виходячи з умов, встановлених прецедентами.
   Звичай як джерело права припускає наявність у нього кількох ознак, якими він відрізняється від будь-яких звичаїв і традиційних форм нормативних приписів. Такими ознаками, класифікацію яких склав Блекстоун, є існування звичаю з незапам'ятних часів, безперервність дії, розумність, визначеність, обов'язкова сила, використання з загальної миролюбної згоди, узгодженість.
   Існування звичаю з незапам'ятних часів свідчить про існування його з того часу, про який людська пам'ять нічого не зберегла. Щоб довести в суді, що даний звичай може розглядатися як джерело права, необхідно підтвердити його існування до 1189 року. Це був перший рік правління Річарда І (Річарда Левове Серце). Саме ця дата визначена як кінець “незапам'ятних часів” положеннями Першого вестмінстерського статуту 1275 року. У більшості ж випадків досить просто обмежитися презумпцією давності звичаю. До суду викликається один з найстаріших мешканців цієї місцевості, який підтверджує факт існування цього звичаю. Природно, таке твердження буде відкинуте судом, якщо знайдуться свідчення про виникнення даного звичаю після 1189 року.
   Безперервність дії звичаю. Для того щоб мати правову силу, звичай повинен зберігати свою дію без будь-яких перерв із “незапам'ятних часів” і застосовуватись мирно, відкрито й правильно. Однак саме по собі незастосуван-ня звичаю не означає, що він припинив існувати.
   Розумність звичаю. Ця вимога припускає, що звичай не буде підтриманий, якщо він суперечить статутному та загальному праву, принципам, що становлять фундамент правової системи, конфліктує з іншими звичаями, виник у зв'язку з довільним рішенням і випадковими обставинами (наприклад, як милість монарха), а не з правами, що визнавалися в давні часи. Так, Палата лордів відмовилась застосувати звичай, що надавав господарю маєтку можливість вчиняти вибухи на землі свого орендаря, не сплачуючи за шкоду, заподіяну будівлям останнього. Розумність звичаю повинна оцінюватися відповідно до критеріїв того часу, коли він виник, і часто справа передається на розсуд присяжних, що беруть у ній участь.
   На думку Д. Ллойда, вимога існування звичаю з незапам'ятних часів має на меті звести до мінімуму кількість чинних місцевих звичаїв, а завдання вимоги розумності — забезпечити судам значну ступінь контролю за прийняттям рішень щодо того, яким звичаям надавати юридичної сили, а яким — ні.
   Визначеність звичаю. Головна вимога, що висувається до визначеності, полягає в тому, що звичай повинен містити конкретне, чітке правило поведінки. Наприклад, не буде вважатись визначеним звичай, згідно з яким земельні орендарі можуть виносити торфу стільки, скільки їм може знадобитися. Інші вимоги до цієї ознаки передбачають визначеність природи звичаю, кола осіб, щодо яких повинен діяти звичай місцевості, в межах якої він діє.
   Обов'язковість звичаю. Якщо звичай не містить обов'язкових для виконання положень, він не може бути підтриманий судом. Вважається, що такий звичай не визнається правовим, оскільки не відповідає принципу верховенства права.
   Використання з загальної миролюбної згоди. Звичай може існувати тільки з загальної згоди. Він не повинен виконуватись ані силою, ані таємно, ані за дозволом, який може бути скасовано.
   Узгодженість. Звичаї повинні бути узгодженими один з одним у межах певної місцевості.