§ 4. Загальне право: поняття та особливості

   Терміном “загальне право” (common law) може позначатися:
   1) тип права, в розвитку якого основна роль належить судовій практиці з вирішення кримінальних і цивільних справ. У цьому аспекті загальне право протиставляється насамперед статутному праву. Використання терміна “загальне право” саме в цьому значенні є найбільш поширеним;
   2) тип правових систем, що склався під впливом системи англійського права. Цей тип права діє в тих країнах, що належать до англо-американської правової сім'ї (Англія, США, Канада, Австралія, Нова Зеландія тощо). У цьому разі загальне право протиставляється насамперед романо-германському праву;
   3) право, що виникло у XII столітті як право, загальне для всіх вільних жителів Англії, на яких тоді поширювалася юрисдикція (влада) королівського суду. Таке історичне розуміння загального права протиставляється місцевому праву окремих частин Англії;
   4) система норм, створених королівськими судами. Вона протиставляється нормам права справедливості, що створені судами совісті на чолі з лорд-канцлером.
   Авторитет і сила норм загального права багато в чому грунтуються на старих традиціях, що сягають своїм корінням в історичне минуле англійської державності. Тому для розуміння поняття “загальне право” велике значення має історія розвитку англійського права у XII—XIV століттях, детально розглянута в попередньому параграфі.Розуміння сутності загального права неможливе також без деклараторної теорії права, або теорії незалежного існування права. Авторами деклараторної теорії справедливо вважаються авторитетні англійські юристи XVII— XVIII століть М. Хейл та В. Блекстоун. Вони узагальнили багатовікову практику загального права і сформулювали її основні положення, а саме:
   1) судді не створюють право, а лише декларують або відкривають його. Норми права існують об'єктивно і незалежно від суддів. Судді — це “оракули” права. їхні рішення — найбільш авторитетні свідчення існування права.
   З цих позицій загальне право є не чим іншим, як правом, декларованим суддями за всю історію існування суду. У всякому разі, згідно з основами деклараторної теорії, право — це не рукотворні норми, не офіційний документ, а живе право, практика і досвід. Нові правові норми з'являються так само, як нові мовні одиниці. У певному розумінні мова і право “вигадані” людьми. Однак природа в них одна: ніхто не може точно визначити, хто їх вигадав, хто їхній автор;
   2) право — це звичай, що є виразником певних цінностей народу. Тому винятковий засіб доведення певного правила поведінки як норми загального права полягає в посиланні на докази існування цього правила як звичаю, якого завжди дотримувалися суб'єкти правовідносин.
   Розвиток загального права, що відбувається протягом багатьох століть, близький до звичаєвого права. Обидва вони нагадують “первісний ліс, який хоча його ніколи не рубали і навряд чи змінювалися його обриси, постійно омолоджується і через сто років буде зовсім іншим лісом; а зовні він залишається тим самим “старим лісом”, у якому повільний ріст однієї його частини супроводжується непоміченим відмиранням в іншій”.
   3) розумність — це життя права. Ототожнення загального права з розумністю є наслідком розвитку теорії природного права. Згідно з англійською традицією до принципу розумності завжди ставились як до питання факту, що передається на розгляд присяжних. Особливо це стосується цивільно-правових справ про недбалість, яка тлумачиться як недотримання стандарту поведінки розумної людини.
   Ідея розумності є критерієм чинності норм позитивного права. Судді можуть відмовитись застосовувати державні правові акти на підставі їх нерозумності;
   4) прийняття судового рішення, в якому міститься положення, що раніше не декларувалось суддями, не змінює правової системи. Це пояснюється тим, що суд використовує право таким, яким воно було до моменту винесення судового рішення. Це дозволяє обґрунтувати надання судовому рішенню зворотної сили: суддя не створює норму, а лише роз'яснює норму, яка повинна бути відомою правопорушнику із повсякденного життєвого досвіду. Тому немає нічого страшного в тому, що правило, вперше сформульоване в судовому рішенні, стосується події,
яка відбулася в минулому.
   І навіть тоді, коли апеляційний суд анулює рішення у справі як абсурдне чи несправедливе, суд не створює нової норми. На думку Блекстоуна, така ситуація свідчить не про поганий закон, а про те, що дане рішення ґрунтувалося на положеннях, які не можуть вважатися законом. Таким чином, скасовуючи певне рішення, суд визнає, що насправді закон не такий (є іншим), або вказує, що закон у попередній справі неправильно зрозуміли.
   Наприкінці XVIII і впродовж XIX століття стало зрозумілим, що погляд на суддів як на простих інтерпретаторів права — це тільки забобони. Саме за це декларатор-ну теорію права серйозно критикували прибічники законодавства як провідної форми права. Так, Дж. Бентам порівнював формування загального права з вихованням собаки: “Як ви виховуєте собаку? Ви чекаєте, коли він зробить щось таке, що, на вашу думку, він не повинен робити, а потім його караєте”. Таким же чином судді творять право, коли карають за вчинене. Дж. Бентам стверджував, що загальне право “створюється” суддею, не надто чемно висловлюючись, що воно “є продуктом фірми Суддя і К.”
   Сучасна теорія загального права виходить уже з того, що судді є творцями загального права. Судді творять загальне право, спираючись на свої уявлення про те, що є прийнятним з точки зору громадськості. Якщо існує правило, яке ґрунтується на прецедентних судових рішеннях, то до нього необхідно звернутися. Але у випадках вироблення цілком нового рішення судді неминуче нав'язують суспільству ту чи іншу точку зору з певного питання. Саме це і дає підстави сучасним дослідникам вважати, що судді все ж таки творять загальне право або певним чином беруть участь у процесі його творення та розвитку.
   Досить суттєва особливість загального права полягає в його теоретичній повноті. Теоретично воно заповнює всі прогалини в англійській правовій системі. Так, суддя не може відхилити заяву позивача на тій підставі, що чинне (відоме) право не врегулювало ці випадки. Він все одно зобов'язаний вирішити спір. Інші правові системи передбачають можливість прогалин і зазвичай вказують суддям, як їм діяти за таких обставин: наприклад, вирішувати спір відповідно до загальних принципів справедливості. Англійський суддя не має таких повноважень: він повинен застосовувати право в усіх випадках.
   Вихід з цього становища полягає в тому, щоб визнати: право надасть відповідь, якщо його уважно вивчити. За допомогою прийому аналогії або шляхом співставлен-ня суддя звертається до рішень у справах, що є найбільш близькими за своїми обставинами до справи, яку він розглядає. Після цього він робить висновок, яким було б рішення його попередника, коли б останній сам розглядав цю справу. При такому методі особисті якості судді не мають великого впливу — суддя хоч і створює право, але ця правотворчість певною мірою обмежена. Ця практика дозволяє пристосувати чинне право до нових умов і надає загальному праву необхідну гнучкість.
   Коли говорять про те, що загальне право має повноту, то це не означає, що воно має характер винятковості, тобто що його норми виключають дію всіх інших джерел права. Слід зазначити, що загальне право займає найнижчий щабель у сучасній ієрархії основних джерел права. У минулому існувала думка, що в конфліктній ситуації загальне право має більшу силу, ніж законодавче право (цей принцип випливає з відомої справи доктора Бонхема 1610 року). Проте врешті-врешт принцип переваги законодавчої влади переміг. Унаслідок цього законодавець має право шляхом прийняття законів, що містять протилежні за змістом норми, скасовувати чи змінювати загальне право на свій розсуд.
   Співвідношення загального права і законодавства. Судді, спираючись на загальне право, розглядають законодавчий акт як такий, що містить специфічні норми права, які можуть застосовуватися тільки в чітко визначених самим законом випадках. В усіх інших випадках, не охоплених законодавчим актом, судді на відміну від суддів ро-мано-германської правової сім'ї не будуть виносити рішення за аналогією з цим законом.
   Це пояснюється тим, що, на думку суддів, якби законодавець збирався запровадити певне правило, воно було б наведене в тексті самого законодавчого акту. Тому суд, застосовуючи закон за аналогією в тих випадках, що прямо ним не передбачені, буде втручатися в повноваження законодавчої влади. А це є неприпустимим. Якщо ж законодавець зробив юридичну помилку, він здатний виправити її самостійно. Отже, якщо певний законодавчий акт не зовсім підходить для вирішення якоїсь справи, можна звернутися до відповідних положень загального права.
   Такі своєрідні відносини між загальним правом та законодавчими актами обумовлені не так логікою, як радше інстинктивною реакцією на роль законодавчих актів в історії розвитку системи загального права. У період створення загального права законодавства було обмаль. У загальному праві містилися найбільш широкі та зрозумілі принципи, тому не було потреби включати в законодавчі акти якісь постійні норми. Замість цього законодавчі акти приймалися на основі ad hoc — тобто виходячи з вимог конкретної ситуації, яка обумовлює необхідність приймати рішення, не передбачене чинним правом. Тому судді, спираючись на загальне право, не зверталися за базовими нормами до законодавчих актів, та й законодавці не вважали за потрібне включати такі положення до законодавчих актів, які вони приймали.
   Мабуть, саме тому застосування законодавчого акта в системі загального права нагадує В. Бернхему кинутий в посудину з водою камінь: камінь тоне й вода оточує його з усіх боків. П. Бромхед запропонував іншу асоціацію, порівнявши статутне право з написами, що держава залишає на каменях, з яких суддями зведена стіна права. Ця стіна побудована суддями, що закладали в неї свої камені-прецеденти. На каменях-прецедентах волею держави з'являються все нові і нові написи. Ці написи і є закони, тобто статутне право.