§ 7. Звичай у системі джерел романо-германського права

   Питання про звичай як джерело права, а також про його місце серед інших джерел романо-германського права є досить складним і суперечливим. У межах романо-германської правової сім'ї існують два протилежні погляди на звичай. Так, прихильники соціологічної концепції надмірно перебільшують роль звичаю в романо-германському праві. Представники позитивістської теорії у свою чергу фактично протиставляють звичай законові й зводять його роль у практичному плані нанівець. Слід погодитися з Р. Давидом, який зауважує, що звичай у романо-германському праві не є тим основним і первинним елементом права, як того бажає соціологічна школа, проте його роль разом з тим аж ніяк не є такою незначною, як вважають позитивісти.
   Крім того, слід враховувати, що в конкретних правових системах романо-германської сім'ї звичаї як джерело права відіграють неоднакову роль. Так, наприклад, в Іспанії (особливо в Каталонії) звичай як джерело права відіграє досить важливу практичну роль, і, природно, що в цій країні йому надають великого значення. А ось у Франції роль звичаю є досить незначною. У правовій системі Німеччини звичаї як джерело права також майже зникають.
   Правовий звичай існує на всіх етапах розвитку романо-германського права. Проте його значення в усіх країнах Європи поступово зменшується. Можна констатувати, що у процесі формування розгалуженої правової системи суспільства, ускладнення громадського життя закони і судові рішення потроху витісняють звичай з системи джерел романо-германського права. І це не дивно. Як зазначає професор П. Г. Виноградов, на ранніх стадіях історії права народний звичай таке ж природне явище, як, скажімо, характерна в дитинстві особлива (дитяча) вимова та поведінка. Проте намагатися зв'язати далеко просунуту цивілізацію рудиментарними звичаями було б так само безглуздо, як одягати дорослу людину в дитячий костюм. Тому не є ані незвичайним, ані прикрим той факт, що в розвиненому суспільстві право все більше стає спеціалізованою галуззю професійних юристів.
   Певний вплив на процес історичної девальвації звичаїв мала компіляція величезної кількості звичаїв, що проводилася у європейських країнах у XV—XVII століттях. Так, король Франції Карл VII віддав розпорядження, щоб звичаї були викладені в письмовій формі (Монтіль-ле-Турський наказ 1453 p.). Звичаї міста Парижа записувалися двічі: в 1510 та 1580 роках. Компіляція полягала в систематизації здавна сформованих, досить різнорідних і суперечливих звичаїв. Це значно спрощувало їхнє використання в суддівській та іншій правозастосовній діяльності. Однак, пристосовуючи старі звичаї до нових умов, примусово модернізуючи їх, компіляція підривала споконвічно закладений у звичаях природний потенціал, зводила їх до рівня простого законодавчого акта. Подальшому зменшенню значення звичаю як джерела права сприяла кодификація, що широко проводилась у країнах Західної Європи в XIX—XX століттях і перетворила закон на головне і майже єдине джерело права романо-германської сім'ї.
   На третьому етапі розвитку романо-германського права остаточно визнається, що звичай може розглядатися як джерело права лише після його інтеграції в позитивне право, перетворення на його складову частину. Така інтеграція, або набуття звичаєм правового характеру, пов'язана з визнанням (легітимацією) звичаю державою і відбувається двома шляхами: судовим і законодавчим.
   Судовий спосіб є основним. Як зауважує професор Еннекцерус, звичаєве право виникає головним чином із судової практики. У цьому випадку звичай сприймається і застосовується судом, а рішення суду, що засноване на звичаї, забезпечується примусовою силою держави. Таким чином, суд ніби озброює звичай юридичною санкцією. Без судового визнання звичай не є обов'язковим і, отже, не може вважатися правовим.
   Законодавче визнання відбувається за допомогою посилання в тексті нормативно-правового акта на необхідність (можливість) використання певного звичаю. У такий спосіб держава визнає вже сталі звичаї, наділяє їх юридичним характером, роблячи їх обов'язковими для суду та вказуючи на умови їхнього застосування. Наприклад, закон нерідко відсилає до місцевих звичаїв та звичаїв окремих професій.
   Таке становище не виключає повністю звичай зі складу джерел права, проте призводить до того, що він сьогодні має переважно допоміжний характер. Звичай зберігає за собою лише те місце, яким йому хочуть поступитися офіційні джерела права.
   Р. Давид розрізняє їжі різновиди звичаїв:
   1) звичаї, що виступають на додаток до закону (secun dum legem). Ці звичаї сприяють створенню найоптимальніших умов для тлумачення і застосування нормативних актів, оскільки останні в ряді випадків для свого розуміння потребують доповнення звичаєм. Наприклад, потребують пояснення з огляду на звичай поняття, що використовуються законодавцем. Так, не можна, не вдаючись до звичаю, іноді точно сказати, коли поведінка певної особи є помилковою, чи є даний знак підписом, чи є певне майно сімейним сувеніром тощо;
   2) звичаї, що діють замість закону (praeter legem). За допомогою таких звичаїв регулюються лише суспільні відносини, не врегульовані законодавством. Це положення в деяких країнах закріплюється на законодавчому рівні. Так, згідно зі ст. 1 Цивільного кодексу Швейцарії за умови відсутності відповідних законодавчо встановлених положень, що регулюють спірні суспільні відносини, суддя вирішує спір на основі норм звичаєвого права;
   3) звичаї, що діють всупереч закону (adversus legem). Такі звичаї є досить рідкісними в романо-германському праві й усіляко обмежуються. Це пояснюється тим, що в жодній країні суди не люблять виступати проти законодавчої влади. У деяких національних правових системах ці звичаї навіть законодавчо забороняються.