47. Особливості розгляду спорів суб'єктів ЗЕД та іноземних суб'єктів господарської діяльності з державою

   Специфікою правового регулювання ЗЕД є особливий порядок розгляду спорів між суб'єктом ЗЕД або іноземним суб'єктом господарської діяльності, з одного боку, і державою — з іншого. Законодавство про ЗЕД забезпечує захист не тільки суб'єктів ЗЕД України, але й іноземних суб'єктів господарської діяльності, право яких порушено, тобто, в основному, підприємців, для яких міжнародна торгівля та інвестування, закордонна господарська діяльність — спосіб одержання прибутку. Закон про ЗЕД від 16.04.1991 р. адресований у цілому не тільки суб'єктам ЗЕД, але й іноземним суб'єктам господарської діяльності. Головний нормативний блок, що регулює питання захисту їх прав і інтересів у взаєминах з державою, а також взаємної з державою відповідальності, містяться в розділах VI і VII Закону. Зокрема, тут закладені і принципи захисту підприємців-нерезидентів. По-перше, це відповідальність України як держави безпосередньо перед суб'єктом ЗЕД і перед іноземним суб'єктом господарської діяльності за заподіяну шкоду, включаючи упущену вигоду і моральну шкоду. По-друге, дії державних органів і офіційних посадових осіб вважаються діями України як держави в цілому (ст.34). В позовній заяві як відповідача в таких випадках має бути зазначено саме державу, а не його орган. Ця обставина, у свою чергу, визначає підвідомчість спорів з Україною як державою загальним (неспеціалізованим) судам (ст.39). По-третє, створення суб'єктами ЗЕД разом з нерезидентами на території України суб'єктів підприємницької діяльності є одним з видів зовнішньоекономічної діяльності (ст.4), і вже тільки в силу цієхобставини такі суб'єкти (з іноземними інвестиціями підприємства і т.п.) користуються таким же захистом при заподіянні їм шкоди державою, що й іноземні суб'єкти господарської діяльності. При цьому, у ролі представника держави в судовій справі за позовом до останньої може виступати прокурор (ст.34).
   Сама по собі номінальна приналежність до якого-небудь виду суб'єктів ЗЕД, зазначеному в ст.З Закону про ЗЕД, не дає права скористатися порядком захисту, передбаченим у цьому Законі. Ним не може скористатися особа, що не є суб'єктом господарської діяльності або не здійснює якого-небудь виду ЗЕД, передбаченого ст.4 Закону про ЗЕД, наприклад, спільної підприємницької діяльності з яким-небудь з визначених ст.З Закону суб'єктів ЗЕД.
   У ст.39 Закону про ЗЕД не закріплено можливості розгляду спору з державою суб'єкта ЗЕД або іноземного суб'єкта господарської діяльності іншими органами крім судів України, якщо суперечка виникла з питань застосування цього Закону або законів, прийнятих для його виконання. Однак, якщо за міжнародним договором, згоду на обов'язковість якого надано Верховною Радою України, така можливість допускається, то в силу примата застосування міжнародних договорів застосовується інший порядок. Попереднє звернення в національні суди не обов'язково, якщо міжнародний договір його не вимагає. Так, Стаття XIII Угоди України з Канадою про заохочення і захист інвестицій допускає безпосереднє звернення в Міжнародний центр з розв'язання інвестиційних спорів (ІС8ГО). Отже, це право зберігається і тоді, коли Закон про ЗЕД передбачає розгляд спору з державою в національних судах (наприклад, оскарження, згідно зі ст.37, у судовому порядку спеціальних санкцій, застосованих до іноземних суб'єктів господарської діяльності).
   Інший приклад — ст.7 аналогічної угоди з Туреччиною, що передбачає можливість звернення до Арбітражного суду Міжнародної торговельної палати за умови, що зацікавлений інвестор передав суперечку на розгляд суду приймаючої держави-учасника спору і остаточне рішення не було винесено протягом одного року.
   Не виключено можливості альтернативного захисту для іноземних підприємців відповідно до норм різних законодавчих актів. Так, Законом від 19.03.1996 р. “Про режим іноземного інвестування” визначено, що спори між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій і діяльності підприємств з іноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах України, якщо інше не встановлено міжнародними договорами України (частина перша ст.26). Насамперед, тут виділяється особливий суб'єкт спору — держава. По-друге, визначається особливий предмет спору — питання державне регулювання, тобто, якщо виходити з загальноприйнятого розуміння цього терміна, — питання як застосування, так і встановлення умов іноземного інвестування та умов господарської діяльності підприємств з іноземними інвестиціями. По-третє, по цій категорії спорів встановлюється загальносудова юрисдикція (спори не розглядаються в спеціалізованих державних судах) і умовна юрисдикція з посиланням на міжнародні договори.
   Відповідно до частини другої ст.26 Закону від 19.03.1996 р. “усі інші спори ” підлягають розгляду в судах України або за домовленістю сторін у третейських судах, у тому числі за кордоном. Оскільки заголовок статті 26 Закону — “Порядок розгляду спорів” — не уточнює коло спорів, варто виходити з того, що під “іншими” розуміються спори між будь-якими особами, що випливають з будь-яких відносин, врегульованих цим Законом (крім предмета спору, зазначеного в частині першій ст.26), причому ці спори розглядаються в порядку загальної юрисдикції. Предметом спору з державою тут можуть бути не тільки питання інвестиційної діяльності (державного регулювання іноземних інвестицій і діяльності підприємств з іноземними інвестиціями), але і питання “іншої господарської діяльності” (частина перша ст.7 Закону). Крім того, держава може бути стороною спору в приватно-правових рамках, коли вона є контрагентом комерційного договору з іноземним інвестором. Такі спори розглядаються в порядку частини другої ст.26 Закону.
   Державне регулювання іноземних інвестицій і діяльності підприємств з іноземними інвестиціями — досить широкий предмет, з якого можуть випливати публічно-правового характеру спори з питань оподатковування, по захисту права власності, із заподіяння шкоди інвестору або його підприємству, по охороні навколишнього середовища та ін. Якщо позивачем виступає іноземний інвестор, він вправі заявити позов проти держави в цілому.
   Наприклад, інвестор вправі в порядку частини першої ст.26 пред'явити в загальному суді позов до держави з питань застосування норм законодавства про оподатковування до підприємства, яке йому належить. Якщо позов пред'являється не до України як держави, а до її органу — він підлягає розгляду в господарських судах у відповідності зі ст.12 Господарського процесуального кодексу України. Якщо позов з тим же предметом буде заявлений самим підприємством (а воно може це зробити вже лише в порядку частини другої ст.26), відповідачем виступить не держава в цілому, а його орган — Державна податкова адміністрація України або її відповідний територіальний підрозділ, а справа буде підвідомча господарському суду. У випадку спору з питань нормативного встановлення умов оподатковування, підприємство вправі звернутися у відповідний господарський суд з позовом до органу держави (аж до Кабінету Міністрів України), який видав нормативний акт, що заперечується, про визнання акта недійсним. В обох прикладах держава вже не є стороною в спорі, тому що не виступає як відповідач.
   Розгляд “інших спорів”, у т.ч. за участю держави, можливо, відповідно до частини другої ст.26, за домовленістю сторін у третейських судах, у тому числі за кордоном. Варто мати на увазі, що згідно зі ст.6 Закону України від 11.05.2004 р. “Про третейські суди” справи, однією зі сторін у яких є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, державна установа або організація, казенне підприємство, третейським судам непідвідомчі. Отже, — і позови, заявлені учасником ЗЕД до держави в цілому, третейським судам також непідвідомчі. Разом з тим, варто враховувати, що чинність Закону від 11.05.2004 р. не поширюється на міжнародний комерційний арбітраж (частина четверта ст. 1). Згідно зі ст.2 Закону України від 24.02.1994 р. “Про міжнародний комерційний арбітраж”, термін “арбітраж” означає будь-який арбітраж (третейський суд), незалежно від того, чи створюється він спеціально для розгляду окремої справи або здійснюється постійно діючою арбітражною установою, зокрема, Міжнародним комерційним арбітражним судом або Морською арбітражною комісією при Торгово-промисловій палаті України. Згідно зі ст.1 цього Закону, у міжнародний комерційний арбітраж можуть за домовленістю сторін передаватися, зокрема, спори підприємств з іноземними інвестиціями, створених на території України, або спори учасників цих підприємств з іншими суб'єктами права України. Оскільки держава Україна також є суб'єктом права України, під Закон від 24.02.1994 р. підпадають як спори підприємств з іноземними інвестиціями з державою, так і спори з державою іноземних інвесторів — учасників цих підприємств.
   Розгляд у третейських судах за кордоном передбачає, зокрема, використання за згодою сторін спору міжнародних інституціональ-них третейських судів (наприклад, Американської арбітражної асоціації), у тому числі комерційних арбітражних судів при торговельних палатах (Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України, Арбітражного суду Міжнародної торговельної палати в Парижі та ін.). Юрисдикція по спорах у рамках частини першої ст.26 Закону від 19.03.1996 р. визначається також шляхом посилання на міжнародні договори України. До таких договорів відносяться, насамперед, укладені Україною двосторонні угоди про заохочення і захист інвестицій. Як правило, у них містяться норми, що регулюють порядок розгляду спорів за участю інвестора і приймаючої держави. Тут зустрічаються різні варіанти: розгляд у національних судах, розгляд асі пос у порядку Регламенту ЮНСІТРАЛ, розгляд в інституціональних міжнародних комерційних арбітражних судах. Так, наприклад, відповідно до Договору з США про заохочення і взаємний захист інвестицій від 04.03.1994 р. спір може бути переданий у Міжнародний центр з розв'язання інвестиційних спорів (ІС8ГО) при Світовому банку для розгляду відповідно до Вашингтонської конвенції від 18.03.1965 р. про порядок розв'язання інвестиційних спорів між державами та іноземними особами. Так чи інакше, варто врахувати, що Україна ратифікувала Конвенцію (18.03.2000 р.), і звернення іноземних суб'єктів господарської діяльності з позовом у ІС8ГО можливе і поза залежністю від двосторонніх міжнародних договорів.
   Існує також поки не використовувана з точки зору української практики можливість розгляду спорів за участю іноземного суб'єкта господарської діяльності або інвестора з приймаючою державою за допомогою Постійно діючого арбітражного суду в Гаазі на підставі Конвенції про мирне врегулювання міжнародних спорів 1899 р. (у редакції 1907 р.), учасником якої в порядку правонаступництва є Україна, і Зразкових правил для арбітражних спорів між двома сторонами, з яких одна є державою (прийняті Адміністративною радою Суду і введені в дію 06.07.1993 р.).
   З майновою позовною вимогою до України іноземний громадянин або юридична особа може звернутися до Європейського суду з прав людини в Страсбурзі на підставі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р., прийнятої в рамках Ради Європи і ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р., де передбачається: “Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права”. Такі спори (у т.ч. підприємницького характеру) є частими у практиці ЄСПЛ.
   У відповідності зі сформованою практикою, представником України в міжнародних судових і арбітражних інституціях виступає спеціально уповноважений представник уряду України.