1. Інвестиційна діяльність як предмет правового регулювання

   Для того, щоб визначити поняття інвестиції та інвестування, варто звернутися, насамперед, до їх легальних формулювань. Згідно зі ст.ст. 1 і 2 Закону від 18.09.1991р. “Про інвестиційну діяльність”, інвестиціями є усі види майнових і матеріальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті чого створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Такими цінностями можуть бути: грошові кошти, цільові банківські вклади, паї, акції та інші цінні папери; рухоме і нерухоме майно (будинки, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності); майнові права, що випливають з авторського права, досвід і інші інтелектуальні цінності; сукупність технічних, технологічних, комерційних і інших знань, оформлених у виді технічної документації, навичок і виробничого досвіду, необхідних для організації того або іншого виду виробництва, але не запатентованих (“ноу-хау”); права користування землею, водою, ресурсами, будинками, будівлями, обладнанням; інші матеріальні права і цінності.
   У Господарському кодексі України від 16.01.2003 р. (далі — ГК) наводиться поняття інвестиції в сфері господарювання: “довгострокові вкладення різних видів майна, інтелектуальних цінностей та майнових прав в об'єкти господарської діяльності з метою одержання доходу (прибутку) або досягнення іншого соціального ефекту” (ст.326). Під терміном “вкладення” тут розуміється не інвестиція як матеріальний предмет, а інвестування як дія, процес. Тому поняття “інвестиції”, наведене в статті 326 ГК, не збігається з визначенням частини 1 ст.1 Закону від 18.09.1991 р. “Про інвестиційну діяльність”: “Інвестиціями є всі види майнових і інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект”. Інвестування як процес також визначається в Законі України від 18.09.1991 р. іншим способом: “сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій” (ст.2).
   Інший підхід до поняття інвестиції демонструє податкове законодавство. Згідно зі ст.1.28 Закону України від 28.12.1994 р. “Про оподаткування прибутку підприємств” інвестиція визначається як господарська операція, що передбачає придбання основних фондів, нематеріальних активів, корпоративних прав і цінних паперів в обмін на грошові кошти або майно. При цьому інвестиції підрозділяються на капітальні, фінансові і реінвестиції. Під капітальною інвестицією слід розуміти господарську операцію, що передбачає придбання будинків, споруд, інших об'єктів нерухомої власності, інших основних фондів і нематеріальних активів, що підлягають амортизації. Під фінансовою інвестицією треба розуміти господарську операцію, що передбачає придбання корпоративних прав, цінних паперів, деривативів та інших фінансових інструментів. Фінансові інвестиції підрозділяються на прямі і портфельні. Пряма інвестиція — господарська операція, що передбачає внесення коштів або майна в статутний фонд юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані такою юридичною особою. Портфельна інвестиція — господарська операція, що передбачає придбання цінних паперів, деривативів і інших фінансових активів за грошові кошти на фондовому ринку (за винятком операцій по скупці акцій як безпосередньо платником податку, так і пов'язаними з ним особами в обсягах, що перевищують 50% загальної суми емітованих іншою юридичною особою акцій, що відносяться до прямих інвестицій). Під реінвестицією слід розуміти господарську операцію, що передбачає здійснення капітальних або фінансових інвестицій за рахунок доходу (прибутку), отриманого від інвестиційних операцій.
   У міжнародних договорах України в ряді випадків поняття “інвестиції” ототожнюється з поняттям “капіталовкладення”. Внутрішнє ж законодавство України рідко оперує поняттям “капітал”, однак у ньому широко застосовується термін “капітальні вкладення”. В останньому випадку мова йде про такі інвестиції, що направляються на відтворення основних фондів і на приріст матеріально-виробничих запасів.
   Узагальнюючи, слід зазначити, що законодавчі визначення інвестиції носять"або неповний характер, або відбивають фіскальні цілі. У всякому разі, для підприємницької інвестиції характерний, як правило, відкладений характер одержуваного доходу, по-друге, одержання доходу (результату) пов'язано з інвестиційним ризиком — право на отримання доходу виникає зазвичай не в момент інвестиційного внеску, а залежить від результатів діяльності іншої особи або від результатів спільної діяльності інвестора з іншою особою. Нарешті, ще одною ознакою є те, що майно, яке інвестується, залишається у власності інвестора, право реципієнта на це майно виникає як вторинне, похідне право інвестиційної власності, оскільки в інвестора зберігається та або інша правова можливість повернення інвестиційного внеску, у залежності від виду внеску (наприклад, внесок в акціонерне товариство може бути повернутий акціонерові тільки у випадку ліквідації товариства, а також у передбачених законом і установчими документами товариства випадках викупу акцій товариством).
   Формами інвестування є:
   - державне (комунальне) інвестування, що здійснюється органами державної влади або органами місцевого самоврядування за рахунок бюджетних коштів і інших коштів відповідно до закону;
   - комерційне інвестування, що здійснюється суб'єктами господарювання за рахунок власних або позикових засобів з метою розвитку бази підприємництва;
   - соціальне інвестування, що здійснюється в об'єкти соціальної сфери та інші невиробничі сфери;
   - іноземне інвестування, що здійснюється іноземними юридичними особами або іноземцями, а також іншими державами;
   - спільне інвестування, що здійснюється суб'єктами України разом з іноземними юридичними особами або іноземцями (ст.326 ГК).
   Форми інвестування, визначені ст.326 ГК, відносяться до інноваційної діяльності, але фактично вони відносяться до інвестування в цілому. Вони багато в чому збігаються з тим, що в частині 2 ст.2 Закону У країни від 18.09.1991 р. “Про інвестиційну діяльність” іменується як “основа інвестиційної діяльності”. З огляду на різний термінологічний підхід законодавця, форми інвестування варто відрізняти від обумовлених у законодавстві форм здійснення інвестицій (наприклад, у ст. З Закону України від 19.03.1996 р. “Про режим іноземного інвестування”).
   Поняття іноземної інвестиції випливає з поняття іноземної власності. Іноземна власність — не форма власності, а різновид правового режиму власності, обумовленого, у свою чергу, національним правовим режимом, якому підпорядковується суб'єкт власності, у даному випадку — іноземний суб'єкт, нерезидент. Так, у загальному майні партнерів за договором режим іноземної власності не змінюється — вона залишається іноземною. У підприємстві з іноземними інвестиціями, зареєстрованому в Україні, майно нерезидента, внесене до статутного фонду, переходить лише в господарське ведення підприємства-резидента України, а якщо в підприємства є інший партнер — також у загальну власність учасників підприємства. До такого висновку приводить, зокрема, наявність у законодавстві України термінів “підприємство, що повністю належить іноземним інвесторам”, “придбання іноземними інвесторами у власність діючих підприємств повністю”, “юридичні особи, майно та/або капітал яких знаходиться повністю у власності іноземних суб'єктів господарської діяльності”, тобто мова йде про те, що будь-яке майно підприємства належить іноземному інвестору, а не тільки вклад у статутний фонд. У деяких країнах (наприклад, КНР) подібні підприємства іменують “підприємства іноземної власності” та “іноземні підприємства”. Останній термін знайшов відображення в Господарському кодексі України, — згідно зі ст.117 ГК іноземним підприємством є унітарне або корпоративне підприємство, створене за законодавством України, що діє виключно на основі власності іноземців або іноземних юридичних осіб, або діюче підприємство, придбане повністю у власність цих осіб.
   Таким чином, суб'єкт захисту права власності — нерезидент — для підприємства з іноземними інвестиціями не міняється (інша справа, що із суб'єктами права власності можуть не збігатися суб'єкти різних правовідносин, наприклад, суб'єкти податкових правовідносин). Такий підхід ґрунтується на Конституції України, що не передбачає колективної власності, власності підприємства і т.п. та виходить з двох форм власності: державної і приватної. Так само, цей підхід може застосовуватися і до внутрішнього інвестування. У зв'язку з цим назріла необхідність приведення у відповідність з Конституцією інших законів України, вилучення з них норм про колективну власність і власність юридичних осіб або легального введення інституту похідної, вторинної власності. Така визначеність зняла б багато питань, що виникають на практиці, наприклад, питання, пов'язані з оподатковуванням інвестора і підприємства-об'єкта інвестування.
   Легальне визначення іноземних інвестицій наводиться у ст.6.2 Закону від 19.03.1996 р. “Про режим іноземного інвестування” як цінностей, вкладених іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України з метою одержання прибутку або досягнення соціального ефекту (ст. 1). При цьому, загальний Закон від 18.09.1991 р. “Про інвестиційну діяльність” докладніше формулює поняття інвестиції, інвестиційної діяльності та її об'єктів.
   Нарешті, термін “закордонні інвестиції”, що зустрічається в законодавстві України, означає ті ж іноземні інвестиції, але з позиції українського інвестора (Указ Президента України від 10.09.1995 р. № 839/95 “Про інвестування майнових цінностей резидентами за межами України”, Постанова Кабінету Міністрів України від 19.02.1996 р. № 229 “Про затвердження Положення про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення резидентами майнових інвестицій за межами України і Положення про порядок контролю та звітності щодо використання майнових цінностей, які інвестуються за межами України”, Інструкція про порядок видачі індивідуальних ліцензій на здійснення інвестицій за кордон, затверджена постановою Правління Національного банку України від 16.03.1999 р. №122).
   Предметом регулювання інвестиційної діяльності є, насамперед, “горизонтальні” договірні відносини між незалежними сторонами, що виникають у зв'язку з інвестуванням (відносини між інвесторами того самого об'єкта, відносини між інвестором і реципієнтом інвестиції). Ці відносини є цивільно-правовими (приватно-правовими), у тому числі і тоді, коли держава виступає стороною таких відносин (держзамовлення і т.п.), і регулюються цивільним законодавством, а при наявності іноземного елементу — нормами міжнародного приватного права (міжнародного контрактного права). Держава активно втручається у них, в результаті чого складаються вторинні інвестиційні відносини (тісно пов'язані з інвестиційними), що їх обслуговують. “Стрижневі” і тісно пов'язані з ними інвестиційні відносини на практиці неможливо розглядати у відриві одне від іншого.
   “Тісно пов'язані” відносини містять у собі: а) відносини між державою, на території якого знаходиться об'єкт інвестування, і інвестором (резидентом або нерезидентом); б) відносини між інвестором і державою, для якого інвестор є резидентом, що здійснює закордонну інвестицію. Ці відносини, що носять публічно-правовий характер, виникають з податкових, митних, валютних, конкурентних, регуляторно-підприємницьких та інших питань і регламентуються законодавством про інвестиційну діяльність. Крім того, при іноземному і закордонному інвестуванні можуть виникати тісно пов'язані з інвестиційними відносини між приймаючою державою і державою інвестора. Таким чином, теоретично, можна говорити про предмет регулювання інвестиційної діяльності у вузькому сенсі, тобто не включаючи в нього базові, приватно-правові відносини.