§ 3. Адміністративний розсуд у діяльності органів виконавчої влади

   Надане органу виконавчої влади, посадовій особі право самостійного вибору варіанту поведінки, рішення чи передбачуваного наслідку правової норми найбільш виразно виявляється через інститут адміністративного (або вільного) розсуду.
   Поняття і види адміністративного розсуду
   Адміністративний розсуд має місце тоді, коли правовий припис, не встановлюючи конкретного варіанту дій, наділяє орган певним ступенем свободи у вирішенні конкретної справи і прийнятті відповідного рішення, тобто він означає можливість вибору в межах, встановлених правовими нормами.
   Правові норми можуть визначати цілі, завдання, компетенцію органів, які вирішують те чи інше питання, але не регламентують самого змісту рішення або роблять це в дуже абстрактній формі, надаючи органу або посадовій особі можливість самим вирішувати, чи є в тому чи іншому конкретному випадку обставини, за наявності яких можна вчиняти передбачені нормою дії.
   Динамічний характер виконавчо-розпорядчої діяльності вимагає ширшого простору в правовому регулюванні дозволеної поведінки і можливих варіантів її наслідків. З огляду на це дедалі частіше використовуються норми-принципи та норми-цілі (наприклад, принципи державної служби, що закріплені в Законі України “Про державну службу”). В цих нормах приписи держави не конкретизовані, а мають оціночний характер.
   Ступінь визначеності адміністративно-правової норми дає змогу виділити певні види адміністративного розсуду.
   - Адміністративний розсуд першого виду пов'язаний із ситуацією, коли норма матеріального права, встановлюючи можливі варіанти рішень, залишає на розсуд органу (посадової особи) вибір одного з цих варіантів. Наприклад, вибір одного з передбачених санкцією правової норми заходів впливу на особу, яка вчинила адміністративне правопорушення. В цьому випадку розсуд може виявлятись як в оцінці юридичного факту, так і у виборі одного з видів стягнень. Але в останньому розсуд обмежується санкцією, передбаченою відповідною нормою. На вибір стягнення впливають результати оцінки юридичного факту, особи правопорушника та інших обставин справи. Проте щодо подібної діяльності можливість органу вдаватися до адміністративного розсуду дуже обмежена.
   - Адміністративний розсуд другого виду має місце тоді, коли норма права уповноважує орган або посадову особу діяти на власний розсуд при реалізації наданих їм повноважень. Йдеться про повноваження органів з надання громадянам певних суб'єктивних прав. Наприклад, законодавець у п. 9 “б” ст. 32 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні” уповноважує виконавчі комітети місцевих рад надавати неповнолітнім, студентам, пенсіонерам права на безкоштовне і пільгове користування об'єктами культури і спорту. Вони також уповноважені встановлювати громадянам пільги в оплаті за утримання дітей у школах-інтернатах, за харчування дітей-сиріт у школах, надавати допомогу певним категоріям громадян. У перелічених ситуаціях настання вказаних правових наслідків не пов'язується з конкретними умовами, чітко визначеними правовою нормою. Встановлення цих умов і остаточне рішення залежить від відповідного органу, хоча воно не повинно виходити за межі його повноважень.
   - Адміністративний розсуд третього виду пов'язаний з оцінкою публічного інтересу та суб'єктивною інтерпретацією оціночних понять, таких, як “доцільність”, “необхідність”, “з важливих підстав”. У принципі кожен припис містить якусь частку вільного розсуду. Це виявляється у досить частому використанні в законах таких виразів, як орган “може”, “дбає”, “забезпечує”, “веде діяльність”, “запобігає”. Для прикладу можна звернутися до стягнень за порушення службових обов'язків (ст. 14 Закону України “Про державну службу”). Відомо, що таких стягнень декілька, процедура їх накладення різна, а також є декілька способів захисту. Однак нормативний припис вказує лише на порушення обов'язків, інших елементів матеріального права не вказує.
   У таких випадках йдеться про надання органу (посадовій особі) повноваження для вільної оцінки інтересів чи тлумачення поняття та прийняття рішення згідно з такою оцінкою публічного інтересу. Ще один вид адміністративного розсуду випливає з матеріальних норм права, які органи виконавчої влади конкретизують не у формі правового акту, а у формі суто організаційної чи матеріально-технічної діяльності. Така діяльність врегульована правом лише в своїй основі. Цей вид діяльності пов'язаний з найширшим застосуванням адміністративного розсуду. У сучасних правових державах засадничими є норми права, які встановлюють публічні завдання для адміністративних органів, що виконуються з допомогою матеріально-технічної або суто організаційної діяльності. І спостерігається тенденція до їх розширення. Це свідчить про те, що органи публічної адміністрації не пропускають нагоди розширити свої повноваження, щоб використати їх для найефективнішого впливу на керовані суспільні відносини і процеси.
   Дискреційні повноваження
   Повноваження щодо реалізації адміністративного розсуду, коли вони не передбачають обов'язків органу узгоджувати (в будь-якій формі) свої рішення з будь-яким іншим суб'єктом, мають назву “дискреційні повноваження” (котрі найчастіше виявляються як “права”).
   Наділяючи орган такими повноваженнями, законодавець, як правило, вживає дієслово “може”. І коли в нормі говориться, що особа може отримати якесь благо, а орган вправі вирішити, це вказує на сферу адміністративного розсуду. Наприклад, у ст. 23 Закону України “Про державну службу” сказано, що у виняткових випадках після закінчення додаткового (в межах 5 років) терміну перебування на державній службі державні службовці можуть бути залишені на державній службі за рішенням керівника відповідного державного органу. Отже, ця норма наділяє керівника дискреційним правом — свободою діяти на власний розсуд.
   Сьогодні дискреційними повноваженнями досить широко наділені органи виконавчої влади, що певною мірою пояснюється багатоманітністю і творчим характером виконавчо-розпорядчої діяльності. Так, дискреційні повноваження можуть стосуватися політичної, дипломатичної, воєнної сфери, проявлятися під час проходження державної служби посадовою особою, при встановленні роздрібних цін у межах загальної регламентації ціноутворення. При цьому варто взяти до уваги слушне зауваження відомого французького вченого Г. Бребана про те, що навіть за формального існування дискреційного права свобода адміністрації потиснена цілою низкою обмежень, вона здійснюється в рамках законності й тому не є повною та безконтрольною.
   В сучасних умовах широка практика здійснення дискреційних повноважень органів виконавчої влади нерідко породжує складні ситуації, у зв'язку з чим виникає гостра потреба встановлення механізмів контролю за їх реалізацією, особливо коли вони стосуються прав і свобод громадян, гарантованих Конституцією України. Адже органи виконавчої влади своїми актами конкретизують права та свободи громадян, юридичних осіб і покладають на них певні обов'язки.
   Наприклад, дискреційні повноваження реалізуються при ліцензуванні певного виду діяльності, при реєстрації суб'єктів підприємницької діяльності, при легалізації громадської або релігійної організації, коли органи уповноважені або підтверджують їх право, або відмовляють в наданні такого права. На підставі дискреційних повноважень орган влади обґрунтовує відмову видати громадянину закордонний паспорт або візи іноземному громадянину чи особі без громадянства.
   Отже, будь-який адресат рішення, прийнятого на основі адміністративного розсуду, має право на справедливе вирішення справи щодо відповідності адресованого йому рішення всім загальнообов'язковим правовим приписам, Конституції України і закріпленим у ній принципам та цінностям. Тому для забезпечення надійного та ефективного захисту прав громадян і зміцнення правової держави не повинно бути жодних обмежень для контролю за реалізацією органами виконавчої влади дискреційних повноважень.